代表性成果
厚德明法,格物致公: 厚德,一方面是指中国政法大学的所有学生都应该具有崇高的道德修养,要具有人文关怀、培养人文情操,学会做人。 明法,一方面是指无论法科还是非法科学生都要通晓法律,具备法学的知识结构体系;另一方面更表明中国政法大学的学生应成为昌明法治的主力军,...
代表性成果(2009-2014)

一、著作

 

《证据法学(第二版)》(张保生主编,中国政法大学出版社2014年版)

       本教材第二版共分十章、五个板块,试图按照事实认定的内在逻辑,建构证据法学的理论体系。其结构如下:第一板块即前三章为理论篇。第一章以事实为证据法学的逻辑起点,第一节论述了事实特性与证据概念,其中,在第一版将证据类型缩为一节的基础上,继续将其缩为一个子目,表明了本教材第二版对其更加轻视的态度。第二节证据属性,从第一版的证据“三性说”转变为一个新的“四性说”:即相关性、可采性、证明力和可信性。第三节事实认定是新增的内容,主要论述了事实认定的性质、证据之镜原理和经验推论链条。第二章考察了神示-法定-自由证明三种证据制度的历史沿革,对中国证据制度的历史演变作了系统考察,在此基础上提出了中国现代证据制度构建的思路。第三章前三节分别考察了证据法的认识论基础、价值论基础和概率论基础,阐明了证据法求真与求善两种功能的竞争关系。第四节揭示了证据法基本原则本质上是证据法理论基础的具体化,进而筛选出六个基本原则。第五节论述了证据法的特征,以及由一条逻辑主线、两个证明端口、三个事实认定阶段、四大价值支柱构成的理论体系。

       第二板块即第四章证据开示与证据保全,第五节证据保全。第三板块由第五、六章组成,称为举证姊妹篇,分别论述了实物证据和言词证据的举证方法。其中,第五章实物证据的出示,考察了实物证据的辨认、鉴真和鉴定等证明方法。第六章言词证据的提出,对当事人陈述、证人证言和作证特免权作了论述。第四板块第七章证据排除及其例外,论述了采纳与排除作为一枚硬币的两面相互转化的辩证关系。本教材纠正了国内对证据排除规则研究的两个偏向:一是重排除、轻例外;二是重视非法证据排除规则、轻视其他排除规则。在本章各节安排上,根据准确、公正、和谐价值的排序,第二节传闻证据排除规则及其例外,第三节意见证据排除规则及其例外,第四节品性证据排除规则及其例外,这三节内容旨在体现证据法的准确价值以及直接言词原则在证据法基本原则中的优先地位;第五节非法证据排除规则及其例外,揭示了公正是设立非法证据排除规则的唯一正当理由。第六节不能用以证明过错或责任的证据,则是以市场经济、和谐社会的价值理念为基础的证据规则。第五版块即第八、九、十章为证明和认证篇。第八章论述了证明责任与证明标准。第九章第一节论述了证明三要素有机结合而构成证明活动,以及举证和质证的性质和方法。第二节将法院取证作为证明的一种特殊形式作了论述。第三节是质证的系统论述,强调了交叉询问和对质是对抗制的规定性特征,是重要的诉讼权利。第四节论述了认证是事实认定者对经过质证的证据进行审查,从而决定是否采信的事实认定活动。第十章推定和司法认知,强调了它们不是证明方法,而是认证方法,其运用在一定程度上转移或免除了当事人的证明责任。在刑事诉讼中,推定的适用范围和条件应当受到严格限制,其滥用会危害刑事司法的公正性。(张保生撰稿)

 

《艾伦教授论证据法(上册)》([美]罗纳德•J.艾伦著,张保生、王进喜、汪诸豪等译,中国人民大学出版社2014年版)

       本书收录了美国西北大学法学院威格莫尔特座教授艾伦的15篇文章,绝大部分是他在中国政法大学的讲座稿,均以中英文在《证据科学》杂志首发过。本书也是对他获得中国政府2014年“中国友谊奖”的一份祝贺。

       在上述15篇文章中,艾伦教授阐释的证据理念主要包括:(1)证据法是法治的基石。事实先于权利和义务而存在,并且是权利和义务之决定性因素。权利和义务取决于准确的事实认定,否则它们便没有意义。证据法规制事实认定,因而是法治的基石。(2)相关性是证据的根本属性。“证据法中的第一个实质性领域,这就是相关性。相关性是起点。”《联邦证据规则》401是一个鼓励采纳证据的规则。(3)事实认定是一个经验推论过程。准确性以相关性为逻辑基础,什么证据具有相关性,不是由法律所规定的,而要借助逻辑、常识或一般经验来判断。相关证据有助于事实认定者评估要素性事实存在的可能性,而这种可能性是以人的日常生活经验或概括为根据的。(4)证据法具有普适性。证据法涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑、认识论以及感知材料在中国和美国并没有什么差别。证据法所处理的知识和理性,在很大程度上包含着普适性而非地方性的内容。(5)证据法兼有限制和激励功能。证据法具有促进事实真相的发现即“求真”和维护社会普遍价值即“求善”的双重功能。然而,对于这两种功能,人们过去常常从证据规则的限制作用来理解。实际上,证据法具有激励作用,一是可以激励人们以对社会有益的方式行事或“行善”;二是鼓励提起特定的诉求;三是通过排除和解或辩诉交易的证据,鼓励争端和平解决;四是特免权规则保护并鼓励重要的社会关系;五是规制专家、科技证据的使用。(6)证据排除规则外延很宽。证据排除规则的范围远远大于非法证据排除规则,像相关性、偏见性、传闻、品性、倾向等都是构成证据排除的理由。(7)最佳解释推论是司法证明性质研究的前沿。司法证明的核心问题是复杂性,为此要以概率方式思考问题。但司法证明包含着解释或最佳解释推论。比起概率来,似真性和最佳解释推论更能决定证明力。似真性决定概率,而非相反。(8)推定规则间接体现证据政策。(9)说服责任或证明标准的盖然性。(10)准确性与成本及其他证据政策具有竞争关系。(张保生撰稿)

 

《法庭科学文化论丛(第1辑)》(常林主编,中国政法大学出版社2014年版)

       该书为中国政法大学法庭科学文化研究中心主办的专业学术刊物的创刊号。该刊以推进法庭科学文化学术研究为宗旨,致力于为法庭科学界、法学界、司法实务界等领域的专家学者提供对话交流的平台。设有“史学研究”、“职业文化”、“学术争鸣”、“域外评价”、“记忆档案”、“文化随笔”等栏目。第1辑收录的论文主要包括:我们必须做些什么;百溪汇河,功泽世人——缅怀著名法医学教育家刘明俊教授;宋代文件检验研究;中国古代书画鉴定史简论;中国古代印章演变史及其检验初探;我国死因调查程序的现状和制度完善研究;司法鉴定机构认证认可现状及问题研究;论司法鉴定公信力的生成基础;司法鉴定意见争议问题及其原因分析;司法鉴定投诉若干问题讨论;亲子鉴定适用中价值冲突的经济学分析;《犯罪剧场》及近代欧洲法庭科学发展史;国外法庭科学伦理道德述评;平生好梦不轻来,今朝定要如心愿——法医学家贾静涛教授访谈录;守卫精神梦家园——司法精神病学家李从培教授小记;新中国文检第一大案侦破始末;《钦使验骨》——清代验骨程序全景图;警察专制下的专家意见——电影《换子疑云》观后感;现实中的专家辅助人;胡炳蔚教授眼中的“唐永泰公主之死”;说说法医文化;法医的“空船”思想等。

 

《外国法庭科学规范文件汇编(第二辑):职业伦理》(杨天潼编,中国政法大学出版社2013年版)

       该书是外国法庭科学规范文件编译作品,编选收录了来自于法庭科学国际组织、欧洲、美、加、英、澳大利亚和新西兰等欧美国家的法庭科学伦理道德规范文件,内容涉及法庭科学、犯罪现场调查、犯罪现场重建、枪弹痕迹检验、文书检验、司法精神病学、法医毒理学、同一认定、火灾现场调查和物证技术等方面,基本涵盖了司法鉴定各主要鉴定类别。本书针对我国现有司法鉴定伦理道德规范缺失的现状,以及伦理道德对司法鉴定的重要作用,提出了研究国外司法鉴定伦理道德规范的新思路,对于加深司法鉴定所需伦理道德的认识程度,满足我国司法鉴定的现实伦理道德需要,促进司法鉴定公平和公正,都具有重要指导意义。  

       内容主要包括:

       法庭科学伦理学散论。美国法庭科学协会伦理学行为准则,美国医学学会医学伦理道德规范,美国律师协会司法行为规范守则,美国律师协会伦理道德标准委员会、职业操守标准委员会、美国东北部法庭科学专家协会伦理道德规范,美国法医毒理学委员会职业道德规范,美国犯罪实验室主管协会法庭科学实验室管理实践方针,美国犯罪实验室主管协会职业道德规范,美国犯罪实验室主管协会鉴定委员会犯罪实验室和法庭专家的职业责任指导原则,美国犯罪现场重建协会职业道德规范法则,美国国家法庭科学社会工作协会伦理道德准则,美国加州刑事学专家协会伦理道德规范,美国加州刑事学专家协会强制执行伦理道德规范,美国枪弹痕迹鉴定人协会伦理道德规范及伦理道德规范的施行准则,美国刑事侦查委员会职业行为准则,美国文书检验鉴定人协会职业行为准则,美国西北法庭科学协会伦理道德准则,美国西南法庭科学协会专业行为准则,美国心理学协会司法心理学鉴定人伦理指导方针委员会司法心理学鉴定人专业的指导方针,美国野生动物法庭科学协会伦理道德和行为准则,美国中西部法庭科学专家协会伦理道德规范。

       加拿大法庭科学科学协会职业行为准则,加拿大个体识别鉴定协会职业行为准则,欧洲法庭科学科学研究网络系统行为准则,英国刑事司法系统法庭科学行为和实践准则,澳大利亚和新西兰法庭科学协会职业准则,澳大利亚和新西兰法庭科学实验室高级管理者联合会行为准则,国际法庭科学毒理学家协会对会员行为准则,国际纵火调查员协会伦理道德准则,国际火灾现场调查成员协会伦理道德实践和申诉规范,国际血痕形态鉴定人协会伦理道德规范,国际血痕形态鉴定人协会伦理道德规范实施办法,美国精神病学与法学协会司法精神病学伦理道德实践指南等。

 

《外国法庭科学规范文件汇编(第一辑)》(法大鉴定编译组编译,中国政法大学出版社2013年版)

       该书是外国法庭科学规范文件编译作品,编选收录了国外一些著名法庭科学实验室及相关机构的规范性文件,包括国外相关专业学会、协会、实验室等机构的章程、伦理规范等,体现了国际同行的先进经验。对于国内法庭科学界而言,无论从借鉴创制相关的法律制度和法庭科学文化研究而,这些规范文件都具有重要的参考价值。具体内容主要包括:政策和程序手册、精神残疾评定操作指南

       司法精神病学鉴定伦理准则、死亡调查:现场调查员操作指南、庭审中的电子证据:执法人员和检察官指南、2009年度美国公立法庭科学犯罪实验室普查报告、2004年度法医和验尸官办公室调查报告、2002年度美国公立法庭科学犯罪实验室普查报告2002年度美国最大的50所法庭科学犯罪实验室普查报告等。

 

《法医毒物学检验手册》([美]D. K. 莫利纳著,郝红霞译,知识产权出版社2013年版)

       该书是法医毒物学译著。近年来,因滥用新型药物引发的恶性治安案件和刑事案件所占比例在全国许多大中城市居高不下。在法庭毒物分析工作中,国内外从业人员反映,毒物分析面临新的挑战,大量的新药、新毒品的出现,增加了毒物分析的难度,很多中毒致死的人生前经过医院的抢救,体内药物成分复杂,为毒物案件的鉴定增加难度。本书包含了常见的毒品、毒药、处方药和非处方药的检验。所列项目并非涵盖所有药物,但标题可作为快速查找的依据。同时书中收录了数篇较重要的毒理学文章,可供读者进行更全面深入研究的指引。

 

《转型的逻辑:证据法的运行环境与内部结构》(吴洪淇著,中国政法大学出版社2013年版)

       本书由作者2000年中国政法大学博士学位论文(获2012年度全国百篇优秀博士论文奖)修改而成。该书以我国社会变迁和诉讼构造转型为背景,以英美证据法的立体结构为参照系,描述了我国证据法兴起和发展的基本轨迹,在此基础上勾勒出我国证据法转型过程的基本样态。全书分为六章,除了引论与结语之外,分别讨论了司法证明过程中的证据法、证据法的程序性基础、证据法的价值结构和证据法的规范结构。附录部分探讨了转型社会背景对证据法学科体系和知识结构所产生的巨大影响。全书希望用多视角来审视我国证据法的转型轨迹,在程序构造上,由纠问式向对抗制转型;在证明模式上,由集权化向分权化转型;在证据法价值结构上,由二元结构向多元结构转型;在规范结构上,由平面化规范结构向立体化规范结构转型。这种审视是放置于英美证据法,而且是以变动发展中的英美证据法作为背景来进行比较的。因此,全书呈现出四个理论视点下的两套变动的证据法律体系。在中国证据法改革过程中,英美证据法是我国法律移植与学习的最重要对象。因此,这个独特框架设计的实践意义,一方面可全面展现我国证据法在不同维度上与英美证据法之间的深刻差异,另一方面,也可让我们在移植英美证据法时将其置于动态过程中来加以考察。与以往的证据法研究相比,本书力图将证据法置于广阔的社会变迁背景和司法制度中加以审视,同时也兼顾了这些外在转型对于证据法内部价值与规范结构的微观影响。

 

《证据法学》(张保生、王进喜、张中、吴丹红、房保国著,高等教育出版社2013年版)

       本书是法律硕士专业学位研究生统编教材,共九章,分为五个板块。第一板块即前两章为理论篇。第一章以事实为证据法学的逻辑起点,论述了事实三性即真实性、经验性和可陈述性,证据三性即相关性、可采性和证明力,事实与证据的关系及证据类型。第二章考察了证据法的认识论和价值论基础,二者之统一决定了证据法具有促进事实真相发现即“求真”与维护普遍社会价值即“求善”的双重功能。证据法是以相关性为一条逻辑主线,证明责任和标准为两个证明端口,举证、质证和认证为事实认定三个阶段,准确、公正、和谐与效率为四大价值支柱而构成的理论体系。第二板块即第三章,对证据开示的特征、意义、效力以及刑事与民事诉讼证据开示的区别作了分析。证据开示是对抗式诉讼的一项重要制度。第三板块由第四至五章组成,可称举证姊妹篇,分别论述了物证、书证和言词证据的举证方法。第四章论述了物证、书证等证据的出示,辨认、鉴真和鉴定。第五章对当事人陈述、证人证言和作证特免权等作了论述。证人证言是言词证据的主要形式,以问答方式提供证言体现了直接言词原则的要求。第四板块是第六章,系统论述了作为证据法典型内容的证据排除规则,包括非法证据、传闻证据、意见证据、品性证据等排除规则。第五版块即第七至九章为证明和认证篇。第七章论述了证明责任与标准。证明责任被称为“诉讼的脊梁”,它是提出事实主张和证据的责任,又包含着说服责任和不利后果的承担责任,是权利、义务、责任和后果的统一体。证明标准既是证明所应达到的程度,也是事实认定者作出裁判需被说服的程度。第八章论述了证明主体和对象,法院取证和证据保全,以及举证和质证的方法。第九章将推定和司法认知作为认证方法分别作了论述。本书具有理论与实务并重、中国与世界结合的特点,试图使学生全面了解中外证据立法和司法实践,并以比较法的视野,掌握证据分析的方法,提高事实认定的能力。本书编写过程中适逢我国2012年《刑事诉讼法》颁布,因而各章节均为读者系统学习新刑诉法中完善证据制度的有关规定提供了解读。

 

《优秀司法鉴定文书汇编-第二届“鼎永杯”优秀司法鉴定文书评选文集》(郭兆明、常林主编,中国政法大学出版社2012年版)

       该书是优秀司法鉴定文书汇编。收录了第二届“鼎永杯”司法鉴定文书评选活动评选获得一等奖、二等奖、三等奖和优秀奖的司法鉴定文书。通过对优秀司法鉴定文书的集中示范展示,有利于逐步提高司法鉴定人鉴定文书撰写能力水平,促进司法鉴定文书制作规范化。

 

《医疗纠纷立法与处理专题整理》(邱爱民、郭兆明编著,中国人民公安大学出版社2012年版)

       该书是医疗纠纷立法与处理专题研究专著。近十年来,医疗纠纷问题逐渐成为社会关注的焦点,由于医疗纠纷导致恶性案件时有发生,如何从立法和处理机制层面解决医疗纠纷是国家立法机关、实务界工作者及国内外学者研究的热点问题。作者通过对2002年《医疗事故处理条例》颁布以后公开发表的有关医疗事故和医疗纠纷的期刊文章、博士与硕士学位论文等文献进行了梳理和筛选,以类似综述的形式对医疗纠纷立法和处理中涉及的概念、法律关系、处理机制及立法建议等进行了论述。通过医疗纠纷立法和处理专题的整理,意在对医疗纠纷相关部门立法和处理提供一定的借鉴作用,也为学者和实务工作者研究提供基础素材。

 

《生物学证据研究与应用》(石美森著,法律出版社2012年版)

       该书是介绍生物学证据研究与应用的学术专著。着重介绍了法庭科学中生物学证据的基础理论、生物学证据分析的技术基础、所使用的遗传标识、分析遗传标记的方法及分析结果解释以及新技术发展的趋势。全书共11章,主要内容包括:生物学证据的筛查和采集、短串联重复序列(STR)及其相关技术、线粒体DNA(mtDNA)分型技术、单核苷酸多态性(SNP)、INDEL遗传标记、低拷贝生物学证据(LCN)分析策略、生物学证据分析处理的自动化平台、生物学DNA证据解释的相关软件、生物学证据检测与分析新技、大型灾难事件中的个体识别、RNA分析技术等。书末附录中英文缩写对照表和生物学证据分析相关主要国际组织介绍。

 

《法医DNA证据相关问题研究》(鲁涤著,中国政法大学出版社2012年版)

       该书是法医DNA证据相关问题研究专著。作者通过对DNA证据的生物学属性进行剖析,对DNA鉴定技术及其应用特点进行分析,阐述了DNA证据的作用与证据解读方法;同时还对DNA证据形成过程中影响质量的环节、质量管理的策略、证据可靠性的评价标准、DNA证据相关的伦理问题、证据规则对DNA证据的适用以及与DNA证据相关的立法问题等进行了探讨;并在对我国当前DNA证据鉴定和证据审查现状进行调研的基础上,借鉴其他国家在此方面的技术规制和立法经验,提出了规范我国DNA鉴定技术的立法建议。

 

《刑事推定的基本理论:以中国问题为中心的理论阐释》(褚福民著,中国人民大学出版社2012年版)

       本书从犯罪构成要件证明困难的角度讨论刑事推定问题,对事实推定、法律推定、法律推定与刑事证明的关系、推定的规制、刑事推定的理论障碍、证明困难解决体系视野下的刑事推定等问题进行描述和解释,对事实推定是否存在、如何规制推定的设置和运用、犯罪构成要件证明困难的解决方式等实践和理论难题进行讨论和回应。

       第一章提出该书所要研究的课题,对“犯罪构成要件的证明困难”、“作为解决证明困难方式的推定”进行描述,简要分析推定在解决证明困难方面的利弊,从而提出该书所要研究的对象。第二章对现有的研究成果进行梳理,围绕“解决证明困难的刑事推定”的主题提出该书有待研究的问题。随后的三章从实然层面,分别讨论了事实推定、法律推定、法律推定与刑事证明等问题。在每一章中均从“描述现状”、“理论阐释”、“回应争议问题”等角度,对三个问题展开分析。其中,事实推定的客观存在、从巨额财产来源不明罪的争论中抽象出法律推定的特征等,是理论和实务界争论较大的课题,该书通过对司法实践、立法情况和理论争鸣的考察,提出了自己的分析思路;对于事实推定、法律推定、法律推定与刑事证明的现状等问题,该书尝试分析其现状、原因,以及可能带来的弊端,以此对现状进行解释;而准法律推定概念的提出、法律推定的两层次证明程序等,则是在分析实践问题的基础上,尝试提出的创新性理论,以概括实践中的问题。第六章对推定的规制问题进行分析,书中没有局限于提出自己的设想,而是首先对现有方案和改革思路进行反思,在提出建议方面,也尽量提出需反思的课题,以促使主观建议的客观化;而从权力视角对规制推定的分析,则是摆脱具体建议、进行更深层次分析的尝试。在讨论以上规则问题之后,第七章对刑事推定可能遇到的理论障碍进行了分析,提出刑事推定是无罪推定、证据裁判等原则和认识论的例外,它们并非设置刑事推定的阻碍,而是规制刑事推定的重要理论依据。通过对这些理论障碍的分析,该书进一步论证了刑事推定存在的理论正当性。最后一章对刑事推定在解决犯罪构成要件证明困难体系中的定位进行了讨论,通过分析刑法中变更待证事实、严格责任、阶梯型罪名体系等解决证明困难的方式,厘清了推定的限度,并以此观察司法实践中实体法与程序法之关系现状与展望。

       该书运用社会科学研究方法,从中国司法实践中的问题出发,注重描述和解释问题,以提出具有普遍解释力的理论为目标,推进理论创新、指导实践。该书注重交叉学科的研究思路,试图通过刑事推定这一小问题展现法学研究的大视野,在刑事实体法、程序法和证据法之间架起沟通的桥梁,推进刑事法律的一体化研究。

 

《科学证据研究》(房保国著,中国政法大学出版社2012年版)

       科学证据作为利用科学技术手段发现、收集和固定下来的证据,具有系统性和可检验性等特征,科学证据是联接证据法学和法庭科学的桥梁和纽带。本书以证据科学的视野,从科学和法学两个维度对科学证据进行解读,分析了证据法多元价值基础与科学证据的关系,对两大法系科学证据制度进行比较法考察,剖析了物证、书证、电子证据和专家证据等证据种类,提出了加强证据科学实验室质量管理的路径,展望了科学证据研究的发展趋势。主要观点包括:

       (1)科学证据在大陆法系国家和英美法系国家的表现形式不同——英美法系国家以专家意见作为其表现形式,在大陆法系国家则表现为鉴定意见。在美国,科学证据的可采性经历了弗赖伊规则、多伯特规则和对《联邦证据规则》702条的修正等多个阶段,对科学证据可采性的评判集中在其可靠性上,其可靠性可通过立法确认、诉讼协议或专家证言等方式予以证明。科学证据可采性规则的演变和发展,体现了事实审理者对科学证据可采性裁判权的回归,也表现出对“外行”法官对专家证言可采性滥用自由裁量权的焦虑。

       (2)科学的目的是求真,科学家为此可以反复实验,越来越接近真理。但科学证据作为科学与法律相结合的产物,其生成过程必须要遵循诉讼时效,不论是对其调查、收集、提取,还是得出专家意见或鉴定意见并对其审查判断,都必须考虑诉讼效率。科学证据的运用是在正当程序下快速发现真实的手段。

       (3)无论从动态还是从静态看,科学证据的运用都存在失真和错位的情况。人们对科学证据的认知也存在诸多误区,应当从普遍接受性、充分适用性和对审判人员的专业帮助性确定科学证据的可采性,着重审查科学证据的可靠性,完善科学证据的取证、质证和认证等相关制度。

       (4)证据科学以司法证明领域为核心,放眼于对证据问题领域的宏观审视,着眼于所有涉及证据与证明领域知识与问题的重新排列,涵盖包括法律、心理学、法庭科学、哲学、经济学、历史学、符号学以及其他学科在内的所有与证据有关的创新知识。证据科学实际上是综合了所有关于证据与证明的系统性知识,处于相关科学的交汇点。

       (5)法庭科学实验室质量管理的起点是证据的收集、提取、保管,这是鉴定活动科学可靠的前提。应该遵循一系列规范程序,对于每一份证据,都要做好收集保管记录,形成一个连续不间断,同时保管责任到个人的保管链条,防止原始证据被污染、被调换。这样,证据才不会在庭审时被排除,其证明力才能真正发挥作用。

 

《美国< 联邦证据规则>(2011年重塑版)条解》(王进喜著,中国法制出版社2012年版)

       本书是在美国《联邦证据规则》2011年重塑的大背景下写作完成的,力求对其各条文规则进行准确翻译及具体解释,并以判例阐释各条文规则在司法实践中的实际操作。前言部分对美国《联邦证据规则》的制定过程作了历史考查,并以具体实例说明了近年来美国对该规则不断进行修改、重塑的必要性及其发展历程。该书按照美国《联邦证据规则》的立法体例和条文顺序,对各个条文规则进行了逐条逐字逐句的翻译和解释。在具体阐释各个条文规则之前,在每章开头部分以中文形式列出了各章的所有规则,以期读者能够对整个章节有一个完整概括的了解。就各个条文来说,该书的写作模式如下:

       第一部分是条文对照。首先,书中将重塑前后的条文进行了对比,由此可获得对条文重塑前后的变化和重塑风格的直观了解;其次,本书翻译了重塑后的条文,并进行了中英文的对照,对需要特别解释的术语、语句进行了标注,在后面“条解”部分可找到相应的解释。

       第二部分是条解,是本书的主体部分。作者在“条解”的过程中,首先对特别需要解释的术语进行了具体探讨,对比了不同版本的参考资料的注释,探讨确定了较为准确的中文译法;然后,讨论了规则背后的理论基础、基本原理和立法技术等问题,并引用了美国联邦最高法院证据规则咨询委员会的立法理由以及不同学者对某些问题的不同观点;

       第三部分是例证。本书选取了具有典型性的上级法院特别是美国联邦最高法院的判例,对一些重要条文的重要技术点加以说明。而且,对某些重要判例,尽量全文呈现,以“展现美国联邦法院的法官们的分析与论证风格。”

       正如作者前言所说,该书是“一本美国证据法研究和学习的入门书,是证据法初学者了解美国《联邦证据规则》的路线图,是证据法学者开展研究的基础性参考资料。”不仅如此,该书还有助于学习与证据法相关的法律英语。

 

《证据分析(第2版)》([美]特伦斯·安德森、[美]戴维·舒姆、[英]威廉·特文宁等著,张保生、朱婷、张月波等译,中国人民大学出版社2012年版)

       本书是英美一些大学开设证据法和“证据与证明”课程的基本教材,其致力于证明逻辑和证据规则的整合,从证据科学视角阐释运用证据的经验推论或事实认定过程。本书的目的,是为律师在进入实践领域或涉足实践推理其他活动之前,使其掌握事实分析的必要知识和职业技能,包括建构问题和组织大宗数据(宏观分析)的技术,精细分析与综合论辩的评价技术(微观分析),从而为学习分析、辩论和解决实际问题的基本技能提供一种工具。

       本书共12章。其中,第一章“证据与推论:思想食粮”,由资料、案例、思考题和练习题组成,旨在说明推论性推理中的情境范围的必要性或用途,并介绍了全书以后各章展开的概念和问题。第二章“事实调查与证据属性”,运用在各种事实调查中假说形成和检验的特殊资料,介绍了不同语境中运用证据和推论的基本概念和思考,情报资料分析的“连接信息点”方法就是一个生动的说明。“实体无涉方法”对深入思考推论的基本特征或证据资格(相关性、可信性和证明力)极为重要,它允许我们在不考虑证据的实体或内容的情况下来讨论一般性问题。第三章“证明原则”,描述了作为英美证据法学术基础的“理性主义传统”,解释了其为何与当代法律实践相关联,以及分析证据或证明结论具有正当性时必须运用的逻辑形式,论证了其被应用于法律争论的方式。

       第四章“分析方法”,介绍了用于审判准备的分析方法,即时序法、概要法、叙事和图示法以及它们之间的关系。通过案例介绍了适用于所有这些材料的一般性7步规程。第五章“图示法”是本书的核心内容。它是分析和组织证据数据复合体的一种知识程序,可精确阐述数据的推论如何能被编排为支持或反对必须得到证明的最终主张。它使对复杂辩论语段进行精密的微观分析成为可能。这种分析可用于证成和建构有关证据是否应被采纳的论证,或者证据的使用是否应当受到限制,并可用来评价基于数据的特定论证语段的强弱程度。第六章“概要、时序与叙事”,考察了诉讼语境中的其他分析方法。概要法的变量是常态,且比图示法易于使用。时序法和叙事法也是实践中常用的组织可用证据的方法,是基于可用证据形成和检验论证的方法。

       第七章以王室诉拜沃特斯和汤普森案为例,说明了图示法用于复杂案件的可能方式。威格莫尔阐述的推理原则和分析方法虽已全面融入英美学术主流,但并未令人满意地解决律师推理所涉各种问题,这成为近年来学者们争论的核心问题。如何确定一个推论的强度?如何评估一组证据的实际说服力?如何对不同证据的证明力作出综合判断?律师或事实裁判者何以确定一组逻辑上支持所主张事实的证据,是否满足了适当的证明标准而最终得到了证明?一个命题被证明到“比不可能更可能”的程度,得到“清楚且令人信服的证据”证明,或者得到“确信无疑”的证明,指的究竟是什么意思?第八章和第九章回答了这些问题。第八章“证据评价”,先介绍了律师等在法庭上论证这些问题时所使用的传统词汇;接着介绍了指导裁决者行使自由裁量权的各种“决策标准”之间的区别,包括:界定证明责任的标准以及设定自由裁量权限度的标准,上诉法院在裁定某个裁决是否低于那些限度时所适用的标准。第九章“概率、分量和证明力”,概括了不同概率理论在法律语境中适用的争论。这些争论主要集中在,概率论是否应当用于评价关于案件整体的证据。执业律师、法官和大多数法学家都拒斥为审判目的而使用贝叶斯定理和其他概率公理,但又承认:概率评估在诸如生父确认诉讼、非正常死亡或伤残等案件中,可作为许多科学或专家意见的基础而发挥作用;可作为许多审前决策的辅助工具;在对案件作出指控或辩护的决定时,要对待定责任或犯罪进行概率分析;在民事诉讼中要对损害的大概数量进行评估;在案件的谈判或达成辩诉协议时,常常要根据当事人各方的概率评估而进行争辩。律师还需要具备识别对方制作的统计数据是否谬用或误用的知识。

       第九章论述了戴维“概率与证明”附录的理论背景。该附录对适用于法律实例的统计学方法作了基础性、实用性的介绍。它探讨了在评价证据时采用数学概率论方法所提出的理论和实践问题,并通过一系列的思考题和练习题,说明了其在诸如DNA、生父确认诉讼、歧视案件和保险分析等语境中的适用。第十章“必要却危险”,从更广的范围探讨了在事实论证中概括和案情的作用以及关系。第十一章“证明原则与证据法”,考察了证明原则和证据法之间的密切关系,及其与传闻证据的关系。第十二章“庭审律师的立场”,将全书介绍的材料和方法,按照开庭审理准备的实际情况进行了整合。

 

《司法鉴定专家辅助人制度研究》(常林著,中国政法大学出版社2012年版)

       本书以“守门人”和“殇”为两个关键词,讨论了专家辅助人及其制度、与鉴定人、鉴定制度的关系;以及专家辅助人如何发挥其“守门人”功能,以及我国诉讼制度和司法实践中存在的问题。本书分为两篇:上篇为“司法鉴定制度及其‘守门人’职责”,下篇为“专家辅助人制度及其生存‘土壤’”。

       上篇的内容包括:(1)2005年改革以前我国以公检法内设为主、院校为辅的司法鉴定制度的服务职能及“守门人”机制。(2)2005年改革后出现的严重的司法鉴定机构“私有化”现象,公安机关内设鉴定机构及其职能的过度扩张等问题。针对这些问题,作者指出,司法鉴定制度应该遵循公益性、中立性和科学性,剥离侦查机关的大部分司法鉴定业务,成立国家所有的司法鉴定机构,并由司法行政进行管理,才是改革的必由之路。(3)通过从司法鉴定机构与司法鉴定人、司法鉴定活动的启动和对司法鉴定意见的质证程序三个环节对两大法系国家中司法鉴定制度的特点及其“守门人”职责的分析,指出我国司法鉴定制度缺失“守门人”的问题。

       下篇内容包括:(1)专家辅助人制度的理论,即专家辅助人基本概念,应具有的独立的诉讼地位、职责、权利与义务和专家辅助人的功能。(2)讨论与专家辅助人密切相关的两个问题。第一,人民法院内部的司法技术辅助工作办公室对专家辅助人的影响,通过分析司法辅助办公室的职能及其利弊,指出应该结合法院的司法技术辅助工作与专家辅助人的工作,才能在庭前完成对司法鉴定证据的交流和认可,减少诉讼争点,预见诉讼后果,而不是仅仅依靠前者的强势发展;第二,鉴定人出庭作证是专家辅助人出庭的前提条件。目前虽然我国鉴定人出庭难有多方面的原因,但没能真正系统地运行鉴定人出庭作证制度,从而无法把握深层次的原因才是问题的根本。(3)最后,通过分析我国专家辅助人面临的困境,指出专家辅助人制度的出路,首先需要开通诉前咨询聘请专家的“绿色通道”,这需要法官鼓励和认可专家辅助人意见,并对其给予应有的证据地位,然后通过立法完善专家辅助人制度。

 

《医疗侵权纠纷处理机制重建――现行< 医疗事故处理条例>评述》(刘鑫著,中国人民公安大学出版社2010年版)

       本书以现行《医疗事故处理条例》评述为中心,通过剖析医疗事故概念的缺陷和现行医疗事故技术鉴定体制存在的问题,提出了替代医疗事故概念的规范概念和对医疗侵权事件中技术鉴定体制的改革建议;同时,详细分析了医疗侵权纠纷的民事处理、行政处理、刑事处理以及医疗侵权纠纷中存在的诸多证据学方面的问题,并提出了具有可行性的建议。全书共6章,主要内容包括:事故概念错位、医疗事故鉴定制度危机、医疗事故民事处理机制混乱、医疗事故行政处理虚置、医疗事故刑事处理有待完善、医疗事故处理机制中的其他问题和结论等。

 

《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》(刘鑫、张宝珠、陈特主编,人民军医出版社2010年版)

       本书立足于医疗工作实践,紧密结合《侵权责任法》第七章的内容,对法条含义、知识背景进行介绍,就新的规定提出了医疗风险和医疗纠纷防范对策,同时针对法条和重要法理原则列举案例加以分析。全书共14章,主要内容包括:我国医疗纠纷形势概览、侵权责任法概况、医疗损害责任立法概述、医疗侵权责任与构成、医疗过错与过错推定、医疗侵权免责事由、医疗告知与知情同意及其法律责任、医疗物品致患者损害侵权责任、医疗机构制作保管病历与患者的病历知情权、患者的隐私权与过度医疗侵权责任、医方合法权益相关法律责任、损害赔偿范围及费用计算、医疗鉴定制度改革前瞻、医疗损害责任在司法时间中难点展望等。书末附4个附录。

 

《刑事证据规则实证研究》(房保国著,中国人民大学出版社2010年版)

       刑事证据规则作为约束刑事诉讼取证、举证、质证和认证等程序的规范与准则,包括实施证据能力的规则和规范证明程序的规则。本书立足中国实际,从罪从判定、口供补强、证人证言、鉴定程序等方面梳理了我国刑事证据规则,并对“地方性”刑事证据规则进行了深入剖析;结合实证调研资料,揭示了目前我国存在的“刑事证据潜规则”,考察了证据规则的实施现状、问题及原因,对一项刑事证据立法建议进行了评判;从理论上探讨了刑事证据规则的性质和功能,分析了刑事诉讼模式和诉讼制度对证据规则的影响;探讨了刑事证据规则的体系,应当贯彻程序正义原则,在非法证据排除规则、不被强迫自证其罪规则、传闻证据规则、证人特权规则、最佳证据规则、补强证据规则、刑事证明责任分配规则和证明标准等方面予以改革和完善。

 

丛斌、常林主编:《法医法学》(第2版),人民卫生出版社2009年版。

       本教材是法医学专业第四轮修订教材之一。该书首次阐述了“法医法学”的概念,对其研究对象、学科地位进行了诠释,明确了法医学的社会和法律地位及社会法律价值,并对我国的刑法、民法、行政法及相关的诉讼法律和证据制度进行了介绍。最大特点是从法律规定、规则、技术规范人手系统论述了法医学鉴定在诉讼中的地位,在公平、公正司法中的重要作用,突出了法医学鉴定所应遵守的相关例律行规,法医学鉴定人的职业操守,法医学与相关法律的关系及内在联系,法医学鉴定意见的质证、审查程序等内容。掌握这些知识对规范法医学鉴定行为、为司法实践提供客观公正的科学证据是非常必要的。全书分为10章,主要内容包括:绪论,诉讼制度概述,法医学鉴定相关法律,证据法学概述,证据的收集及审查判断,司法鉴定制度,法医学鉴定程序规范,法医学鉴定的质量管理,法医学鉴定意见及审查规范,法医学学科与法律。该书有很强的实用性,既可作为高等院校法医学专业教材,也可作为法医学工作者的工具书,及法官、检察官、律师的重要参考书。

 

刘良主编:《法医毒理学》(第4版),人民卫生出版社2009年版。

       本教材是法医学专业第四轮修订教材之一。本版修订和调整的主要内容如下:近年来突发性、群体性中毒事件时有发生,故将此部分内容单列成章,详细介绍;考虑到教学需要,根据毒物的混合分类法,将腐蚀性毒物中毒与金属毒物中毒分列两章进行叙述,将药物中毒内容进行拆分和删减,部分药物中毒与醇类中毒合并成脑脊髓功能障碍性毒物中毒;对农药、杀鼠剂、有毒动植物中毒的相关内容进行了删减,并调整了顺序;每章增加了学习要点和思考题,使之便于学习。全书共11章,主要内容包括:绪论,腐蚀性毒物中毒,金属毒物中毒,脑脊髓功能障碍性毒物中毒,毒品与吸毒,呼吸功能障碍性毒物中毒,农药中毒,杀鼠剂中毒,有毒动物中毒,有毒植物中毒,突发性、群体性中毒等。

 

张保生:《证据法学》,中国政法大学出版社2009年9月版。

       本教材编写的指导思想:一是理论与实践相结合,强调证据法则是法官审判经验的总结,证据法学所要结合的实践不仅是司法实践,还包括人类社会生活实践。证据法则不能违背常识和逻辑,因为事实认定本质上是经验推论活动,法庭里的事实认定不过是日常生活中的事实认定的一个缩影,是普通人解决各种争端纠纷的游戏规则的升华提炼。二是应然与实然相结合,重视对证据法学发展趋势的把握,保持学术对现实的引领作用。三是中国与世界相结合,强调证据法学应当研究证据规则基于人类实践和认识活动共性的普适性,同时也要考虑不同法系、不同国家证据法的差别,吸收各国通行的证据法则,促进相互融合。

       本教材的两个主要特点:其一,重视证据法学理论体系和基本原理的阐述,力图使学生能够在一定理论高度上俯瞰具体证据规则,对其进行微观分析、深入理解,并能不时地返回到理论层面来进行反思思考。其二,重视概念界定和语义分析,试图从每一具体概念开始,进行内涵与外延、广义与狭义、日常用法与法律术语等多多角度的分析,在弄清学术发展脉络的基础上展开自己的论证和分析。

       本教材共分九章、五个板块,其结构如下:第一板块即前三章为理论篇,第一章以事实为证据法学的逻辑起点,论述了事实与证据的关系,证据的三个属性即相关性、可采性(证据能力)和证明力。证据法学是由一条逻辑主线、两个证明端口、三个事实认定阶段、四大价值支柱构成的理论体系。第二章考察了神示—法定—自由三种证据制度的历史沿革,以西方两大法系为主要坐标对不同证据制度的现状和未来发展趋势进行了比较分析,并对中国大陆现行证据制度作了系统考察,提出了重构的思路。第三章前三节分别考察了证据法的认识论、价值论和概率论基础,阐明了证据法求真与求善两种功能的竞争;第四节揭示了证据法基本原则本质上是证据法理论基础的具体化,进而筛选出六个基本原则。

       第二板块即第四章,对证据类型和审前证据开示的特征、意义、效力以及刑事与民事诉讼证据开示的区别作了分析。将证据类型缩为一节,表明了本教材对其轻视的态度。

       第三板块由第五章和第六章组成,可称为举证姊妹篇,分别论述了展示性证据和言词证据的举证方法。其中,第五章论述了物证、书证等证据的出示、辨认或鉴真和鉴定。辨认、鉴真和鉴定作为展示性证据的不同证明方法,都具有同一性认定和真实性证明的共性,但鉴定主体、性质和功能与辨认、鉴真有别。专家辅助人参与鉴定结论质证具有重要意义。第六章对当事人陈述、证人证言和作证特免权作了论述。证人证言是言词证据的主要形式,以询问和回答的方式提供证言体现了直接言词原则要求。

       第四板块是第七章,系统论述了作为证据法核心或典型内容的证据排除规则,包括非法证据、传闻证据、意见证据、品性证据等排除规则。

       第五版块即第八章和第九章为证明和认证篇。第八章论述了证明责任与证明标准。证明责任被称为“诉讼的脊梁”,它是提出主张和证据的责任,又包含着说服责任和不利后果的承担责任,是权利、义务、责任和后果的统一体。在证明责任中,“分配”是核心,“倒置”是重新分配,“转移”是行为意义上的改变,“免除”需要一定条件。证明标准既是证明所应达到的程度,也是事实认定者作出裁判所需被说服的程度。第九章第一节首先论述了证明的三要素有机结合而构成证明活动,接着论述了举证和质证的性质和方法。第二节将法院职权和保全证据作为事实认定的一种特殊形式作了论述。第三节简述了事实认定者对证据审查判断或认证的方法。第四、第五节将推定和司法认知作为认证方法分别作了论述。

       本教材尝试在证据法学教学方法上进行一些探索。各章每一节都列出学习要点、思考题,每章后列出参考性阅读文献,对知识来源作了比较系统的引用。我们建议使用本教材时,教师应采用启发式教学方法,先布置学生阅读教材的有关章节,仅用2/3课时进行引导性讲授,1/3课时组织学生提问、研讨、答疑。书后为教师和学生提供了进行54学时教学的预习阅读教材计划。

 

二、论文

 

《司法改革应遵循证据裁判规律》(张保生著,载《法制与社会发展》2014年第6期)

       本文认为,证据裁判原则要求案件事实的认定只能依据证据,“打官司就是打证据”。其法治意义在于,它要求在事实前提和判决结论之间一定要有确证关系,从而摆脱了人治的反复无常和任性。遵循证据裁判规律来进行司法改革的“顶层设计”,需要考虑以下几个问题:第一,将证据制度建设作为司法改革的首要任务。现在人们普遍关注的司法领域中存在的各种问题,追根溯源,其实都是不尊重证据裁判规律的表现。因此,通过完善证据立法和司法解释,尽快解决我国证据法理念缺失、原理错误、逻辑混乱和内容重复等问题,才能为司法制度奠定牢固的基础。第二,用证据规则来规制司法权力。解决司法“不公、不廉”的问题,要将司法权力关进证据制度的“笼子”。遏制司法腐败光靠“五个严禁”之类的行政命令是不能奏效的,必须用精致的证据规则对事实认定的各个环节和司法行为加以规范。第三,保护当事人的证据性诉讼权利。最重要的是保障当事人举证、质证的证据性权利(包括交叉询问的权利、对质的权利),这样才能促进准确的事实认定,减少冤假错案。第四,以证据裁判原则来指导法官员额制改革。根据证据裁判和直接审理原则,应当“自上而下”地大幅度削减最高法院、省级高院依据侦查案卷进行间接审理的法官数量,这样做不仅有利于改变“不审理者裁判”的现状,还可以有效地减少法院系统内部的垂直干预,并可将一些优秀法官充实到地方法院解决“案多人少”的问题。第五,证据裁判要求控辩平衡。在刑事诉讼的举证、质证过程中,检察院作为国家公诉机关应当与辩护方地位平等,以实现平等对抗。第六,依据证据裁判原则更新司法理念。根据“证据之镜”原理,事实认定是用证据片段“拼合”出来的思想产品,达不到绝对的准确性。由于可获得的证据有限或真伪难辨,而法官又不是神,事实认定的错误有时不可避免。我们遵循证据裁判规律进行司法改革,必须摈弃“命案必破”、“有错必纠”、“既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人”等空想性口号,不能再对法官、检察官沿用准确率100%的“神能”考核标准。(张保生撰稿)

 

《刑事证明的两种模式》(褚福民著,载《政法论坛》2014年第2期)

       通过对我国刑事立法和相关司法案例的分析可以发现,法官对于案件事实的认定,根据是否存在直接证据而有不同的方式。在具有直接证据的案件中,法官通常采用案件中的其他证据验证直接证据真实性的方式达到证明目的;一旦直接证据得到其他证据的验证,能够确保其真实性,法官即可认定案件的主要事实,达到证明标准。而在没有直接证据的案件中,法官需要对案件中所有间接证据进行逻辑推理,通过间接证据之间的相互印证形成完整的证明体系或者锁链,排除证据与证据之间、证据与案件事实之间的矛盾,达到证明标准。对于刑事证明模式而言,前者可以概括为基于直接证据的验证模式,后者为完全使用间接证据的体系模式。将两种模式加以对比,可以发现各自的优劣:从认定案件事实可能达到的证明程度来说,验证模式比体系模式具有一定的优势;从认定案件事实的难易程度来说,验证模式相对体系模式拥有优势;验证模式在错误认定案件事实可能性方面具有劣势。与比较法中的理论模型相比,验证模式、体系模式的理论概括所针对的对象不同,具有不同的理论价值;而与印证证明模式相比,验证模式、体系模式对司法实践的概括和分析更加细致,具有独立的学术意义。与自由证明、法定证明、印证证明等理论相比,验证模式和体系模式的提出,推进了现有的刑事证明模式研究,弥补了证明过程和方式的研究空白,完善了刑事证明模式理论体系,为冤假错案出现的原因提供了一种解释理论。(褚福民撰稿)

 

《证据法革新的框架》(罗纳德·J.艾伦著,汪诸豪、李吟译,载《证据科学》2013年第5期)

       本文系作者2013年7月在中国北京举行的第四届“证据理论与科学国际研讨会”开幕式上的主题演讲稿。文章认为,法治如同一种粘合剂,将社会各部分安稳地维系在一起。它给人们提供了事先知晓权利和义务并可围绕其进行协商的途径。我拥有某样东西,你若想要得到它,就需要与我就其价格进行洽谈而不能肆意地侵占。在这个重要意义上,法律实际上是赋予了人们自由而非限制。人们习惯上将法治的价值主要归结于对权利及其相应义务的描绘。这种观点有一定道理,但其模糊了某些同等重要的因素,即没有争议的准确解决(换言之,若没有准确的事实认定),权利和义务便都失去了意义。证据法有助于准确的事实认定,是法治中最为关键的一环;一部完善的证据法虽无法确保法治的实现,但却绝对是法治的必要组成部分。然而,构建完善的证据法绝非易事,因为证据规则属于诉讼理论的一部分;诉讼理论又包含于政府理论之中;而各国的政府理论可谓千差万别。此外,对于如何最有效率地寻找事实真相仍然存在分歧,且与之相关的是,当追求事实真相的价值与其他社会价值处于竞争关系时,孰优孰劣、如何取舍的问题也存在着分歧。最后,外行事实认定者(如陪审团成员)的参与,会影响诉讼程序的架构。总之,证据法至少要安置好五个方面问题,即架构问题、认识论问题、社会问题、管理问题和执行问题。

 

《刑事错案及其纠错制度的证据分析》(张保生著,载《中国法学》2013年第1期)

       本文首先谈到刑事错案种类泛化之忧,我国刑事错案包括两种事实认定错案:①无罪认定为有罪,②有罪认定为无罪;三种法律适用错案:①此罪认定为彼罪,②轻罪认定为重罪,③重罪认定为轻罪。如此多的刑事错案种类,模糊了对刑事错案本质的认识,分散了错案救济的重点,浪费了宝贵的再审和司法监督资源。美德法日将刑事错案限定为无辜者被定罪的错判案件。如果把“有罪认定为无罪”也视为刑事错案,就可能使遵循无罪推定原则变成一种需要纠正的“错误”。

       本文重点论述了“证据之镜”原理与错案的不可避免性。在审判过程中,案件事实是过去在庭外发生的,事实认定者对其没有任何直接知识,证据是案件事实与认识主体联系的惟一“桥梁”。事实认定者只能通过“证据之镜”来认定事实,没有这面“镜子”就不可能认定案件事实,此乃证据裁判原则确立的根据。根据“证据之镜”原理,事实认定是对诉讼双方所主张事实之可能性进行经验推论的过程,是具有概率真理性的“思想产品”,达不到绝对确定性,却存在着出错的巨大危险性。我国《刑事诉讼法》第53条关于证据“确实、充分”的规定,坚持了确信无疑证明标准,它是减少事实认定错误的主要工具。但确信无疑是包含一定错误率的概率标准,达不到绝对确定性。所以,关键问题不是“犯不犯错误”或者“有无错判”,而是要区分错判和错放这两种不同性质的错误。任何一个司法制度都必须在这两种错误之间作出价值选择。

       创新“冤案、错案责任追究制度”:一是要避免刑事错案种类的泛化,重点纠正错判无辜者有罪的“冤案”;二是要在观念上摈弃“既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人”的错误口号,谨慎提倡“宁可错放一个坏人,也不冤枉一个好人”;三是确立有利于被定罪人的再审原则、一事不再理原则,“在错案纠正方面,对有利于被告人的错案应坚持“有错必纠”,而对不利于被告人的错案应根据一事不再理原则不予纠正;四是加强证据制度建设,克服司法行政化倾向。

 

《阐释与理论:英美证据法研究传统的二元格局》,(吴洪淇著,载《华东政法大学学报》2011年第1期)

       本文通过两个范式对英美证据法两百多年来的研究传统进行了梳理和分析从而将英美证据法复杂的研究谱系展现出来。全文共分五个部分:第一部分阐述证据法的多元价值框架,描述了理性主义传统下证据法内部的多元价值,这种价值框架从某种意义上决定了证据法研究的走向;第二部分叙述了证据法研究的阐释性传统,描述了这一传统的形成过程、基本特征以及内在困境;第三部分主要叙述证据法研究的理论性传统,描述了这种传统的来龙去脉;第四部分通过阐释性传统与理论性传统来描述20世纪60年代以来的英美证据法研究的最新动向,勾勒出两个传统下证据法研究的发展前沿;第五部分通过展示英美证据法研究的复杂谱系,强调了对待证据法研究传统的意义。

 

《证明困难的解决模式——以毒品犯罪明知为例的分析》(褚福民著,载《当代法学》2010年2期)

刑事诉讼中的证明困难,既包括诉讼证明中遇到困难但仍可获取证据进行证明的情形,又包括难以获得必要证据以证明案件事实的情形;其中,无法取得必要证据,无法证明案件事实的情形,在司法实践中最具代表性,问题也最突出。面对证明难题,我国规范性文件和司法实践中存在一些解决途径,在理论上可以概括为三种模式。一是调整认定方法模式,即裁判者对于待证事实认定方法的调整,比如推定方式;二是变更待证事实模式,即对案件中需要认定的事实重新解释或者界定,进而对刑法中规定的犯罪构成要件进行调整,包括创设某些法律拟制,以及在刑法现有概念之外创设新的概念和术语;三是同时降低对待证事实和认定方法的要求模式,是在立法规范或者司法实践中同时降低对待证事实和认定方法的要求,从两个角度解决证明难题,兼采以上两种方式。三种方式对于解决证明困难而言,在理论和实践方面具备各自的优势,也面临不少难题和理论质疑。同时,三种方式对刑法基本理论带来一定冲击:调整认定方法模式对证据裁判原则提出挑战,变更待证事实方式构成主客观相统一原则的例外。

 

《犯罪主观要件的证明——程序法和实体法的一个联接》(吴丹红著,载《中国刑事法杂志 》2010年2期)

       犯罪构成要件是刑事诉讼中证明的主要对象,包括客观方面和主观方面。客观方面的证明,主要以一些客观存在的证据证明犯罪行为事实的存在,相对比较容易。犯罪主观要件的证明,则作为一个程序法与实体法交错的问题,长久以来被学界所忽视。在刑法上,犯罪故意分为直接故意和间接故意,它们又分别包含认识方面的因素和意志方面的因素,非常复杂,难以把握。犯罪主观要件的证明虽然很多时候可以借助推理、推论来完成,但在一些疑难案件中控方却很难完成,因此基于政策方面的考虑就出现了推定。本文认为,推理是大多数犯罪构成证明的思维方式和基本方法,推论是司法证明中的重要手段,是通过已知证据获得结果的证明活动,而推定则在推理和推论出现困境的时候发挥作用。推定可以节省证明的成本,减轻控方的证明责任,但并没有转移全部的证明责任。刑事实体法上对于犯罪主观要件的规定,应当考虑到证明的难度,设立一些必要的推定,同时规定一些要求被告人承担部分证明责任的情形,以利于程序法上公平而合理地完成证明任务。我国司法解释中存在的一些推定,涉及被告人的权利保障,应当严格加以限制,重新进行规范。

 

《证明力规则检讨》(李训虎著,载《法学研究》2010年2期)

       我国证据法学研究传统上有一种重视证明力、忽视证据能力的倾向。尽管证据能力问题逐渐在中国证据法学研究中凸显出来,证明力问题则日渐没落。然而,中国司法实践展现给我们的是另外一种景观:证据法实践依然关注证明力问题,司法实践依然推崇证明力规则,证明力在重要性上远远超过证据能力。这形成了证明力规则的中国图景:法官希望构建详尽的证明力规则以提高判决的准确率和诉讼效率;司法实务部门制定了诸多新类型的证明力规则。并且,司法实践中形成了诸多证明力的潜规则,诸如证明力否定规则、证明力减等规则、证明力补强规则、证明力优先规则以及证明力推定规则等。

       证明力规则具有勃勃生机的主要原因是:个体事实裁判者渴望、行政化的法院探求、司法裁判的接受者认同证明力规则,案卷笔录中心主义的裁判模式催生了证明力规则。简而言之,证明力规则是当下以证明力为导向的证据法的必然产物。对于证明力规则,应当具有开阔的视野、前瞻的思维,而非无原则的妥协、批判,应当采取一种分而治之的实用主义策略,以探求证明力规则的出路。在证明力问题的理论层面上,证据法学研究缺失主体意识,但在法律条文层面上却一直显示了相当程度的主体性,在证据法实践层面更是显示了主体性。对于主体性的强调并不等于认同证据法实践中的具体做法,证据法实践中显示的主体意识提醒我们绝不能忽视诸如证明力规则那样的难以把握的历史潜流,相反,它们是决定中国证据法形态的一种动力。唯有洞悉实践,把握潜流,才能真正理解中国证据法发展的脉动。

 

吴洪淇:《边沁、威格摩尔与英美证据法的知识传统——以证据与证明的一般理论进路为核心的一个叙述》,《比较法研究》2009年第5期。

       本文以思想史叙事方式对英美证据法的知识传统做了一个初步讨论。全文共分四个部分:第一部分主要对英美证据法研究的理性主义传统进行简要介绍;第二部分对证据法研究一般性进路的两个代表即边沁的司法证据原理与威格莫尔的司法证明科学作了详细介绍和比较;第三部分探讨了1960年代以来证据法一般性进路的复兴,并将这种复兴放置于整个英美证据法知识传统中去考察;第四部分初步讨论了证据法研究一般性进路对于我国当前证据法研究的启示。

       本文的主体是思想史考察,其落脚点却是当前国内外证据法研究及其可能的发展方向。在以规范研究为主的国内证据法研究中,其新意在于:一是将英美证据法研究的一般性进路作了较为系统的介绍,同时将证据法研究的一般性进路与理性主义传统做了一个比较;二是将国内证据法研究置于整个国际尤其是英美证据法研究的版图之中,为国内证据法研究的未来走向提供了一个指示图。

 

王进喜:《证据科学的两个维度》,《政法论坛》2009年第5期。

       本文旨在为正在探索当中的证据科学研究提供一个纲要。全文分四部分:导言部分主要从国内有关证据法学科性质的争议入手引出证据科学的概念;第二部分讨论证据科学的本体论维度,认为证据科学之所以能够成为一个跨学科研究领域,本身在于这是一个多学科所面向的共同问题,这种问题域的存在为证据科学提供了本体论的意义;第三部分讨论了证据科学的方法论维度,由于证据科学作为问题领域乃是诸多学科关注的领域,因此,证据科学的研究本身也就有了多学科研究方法的基础;在结论部分,作者谈到证据科学研究对于我国缺乏系统证据法背景下的证据法学研究具有的意义。证据科学无论在国内外都是一个处于探索阶段的领域,这决定了对于证据科学的探索必然是前沿性和开创性的。本文的意义在于:一是通过对证据科学的本体论和方法论两个维度的探讨,为证据科学提供正当性基础论证,并提出一个初步的学科框架;二是将证据科学研究与我国当前证据法学研究现状联系起来,揭示了证据科学研究有助于走出证据法规范缺失困境的意义。

 

张保生:《推定是证明过程的中断》,《法学研究》2009年第5期。

       本文认为,在诉讼活动中,事实认定是一个经验推论过程,证明是事实认定的基本方式,推定只是事实认定的一种辅助方法。作为证据法范畴,推定的本质特征是在基础事实与假定事实之间创设某种法律关系。推定包括不可反驳的推定、强制性举证责任推定和强制性说服责任推定,是法院根据法律规定作出的对证明过程加以补充的事实认定方法。不可反驳的推定直接从证据性事实导向要件事实,是从证据性事实到推断性事实,再到要件事实的证明过程的中断。强制性举证责任推定和强制性说服责任推定,则是直接将证明责任转移给被告,因此,用推定认定事实时,造成了证明过程的中断。推定依法拟制事实,其依据在于社会政策而不是事实之间的逻辑关系,体现了对效率、和谐等价值的追求,但忽视了准确价值。因此,推定主要适用于民事诉讼领域,以有效解决民事纠纷为目的。

       证明是对事实的逻辑推导和论证过程,是对证据性事实与要件事实之间相关性联系的确证或断定,其结论必须具有一定程度的必然性。推定则是推测和想象,一般并不特别关注基础事实与推定事实之间是否具有相关性、合逻辑性,而是基于某些社会政策而创设一种法律关系,因此是一种暂时性假定,是逻辑证明过程的中断。从效力上看,证明是履行证明责任的行为,受到证明标准的限制,一旦证成,便直接决定了案件的判决结果;而推定仅仅免除或转移了对假定事实的证明责任,因此,可反驳的推定一旦被反驳证明所推翻,便烟消云散。在刑事诉讼中,推定虽非绝对不允许使用,但其适用范围和条件应当受到以下两个方面的严格限制:一是不能违背无罪推定原则,不能替代对犯罪要件事实的证明;二是不能降低刑事证明标准,不能成为确信无疑证明标准的例外。