学科成果
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中国法学|彭文华:轻微犯罪治理的规范困境与路径优化

内容提要党的二十届三中全会提出“建立轻微犯罪记录封存制度”,标志着党和国家将轻微犯罪治理提到了前所未有的新高度。从近年我国轻微犯罪治理的实践来看,立法明显滞后于司法。我国刑事立法所确立的惩罚体系、诉讼程序以及刑事执行制度等,仍未完全从传统的重刑主义与惩罚主义走出来,刑法所构建的法律后果体系主要围绕着刑罚及其具体运用展开,刑事诉讼法强调司法追诉职能的实现,刑事执行法则主要关注监禁刑的执行。受重罪重刑观念影响的犯罪治理规范体系,难免在轻微犯罪治理上呈现滞后性,不符合犯罪治理现代化的需要。新时代的轻微犯罪治理需要直面现实问题,以轻微犯罪治理规范体系为基础,适应犯罪治理的时代要求并转变犯罪治理理念,完善和优化与轻微犯罪治理相关的制度规则,使轻微犯罪治理相关的刑事法律机制和制度实现协同化、系统化。

关键词轻微犯罪;犯罪治理;犯罪记录犯罪;附随后果;刑事执行


一、引言

轻微犯罪治理是我国犯罪治理领域备受关注的热点之一。20247月,党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》(以下简称《决定》)明确提出要“建立轻微犯罪记录封存制度”,标志着党和国家将轻微犯罪治理提到了前所未有的新高度。传统的犯罪治理规范体系以重罪为主导,轻微犯罪并未受到特别重视。当下轻微犯罪在全部犯罪中占较大比例,犯罪治理的重心不可避免地转向轻微犯罪。在这一时代背景下,党中央提出“建立轻微犯罪记录封存制度”,无疑是期待通过强化对轻微犯罪的治理来提升犯罪治理水平,而推动轻微犯罪治理的法治化、规范化无疑是提升轻微犯罪治理水平乃至犯罪治理水平的必由之路。

近年来,为促进轻微犯罪治理的现代化,公安司法机关积极探索、采取了一系列尝试性举措。例如,最高人民检察院曾会同公安部印发了关于羁押必要性审查、评估工作的规定,部署开展社会危险性量化评估试点,指导各地运用数字监管方式提升非羁押强制措施适用效果。各地司法机关针对轻微犯罪也采取了一系列举措,取得了积极的治理效果,但同时也引发了不少问题,其中最为突出的是相关措施的法律根据问题。以社区公益服务为例,不少地方的公安司法机关着手探索和推进轻微犯罪案件“不起诉+社会公益服务”的制度改革。如,江阴公安交警部门以危险驾驶协同治理为切口,率先试点轻微危险驾驶案件“不起诉+社会公益服务”工作机制。不过,在缺乏法律根据的情况下,“不起诉+社会公益服务”的制度改革究竟效果如何尚需观察。尽管有关机关出台的文件对社区公益服务有所规定,但终究难以替代立法规定,且其所适用的范畴限于特别的犯罪案件,并不具有普遍性意义。

“法者,治之端也。一个现代国家必然是一个法治国家,国家要走向现代化必须走向法治化。法治化与现代化具有内在逻辑关系。从价值逻辑上,国家治理现代化就是要实现以良法善治为核心价值追求的法治化治理。”本文立足于犯罪治理现代化与轻微犯罪治理法治化,直面轻微犯罪治理在刑事法律上面临的现实问题,以轻微犯罪治理的刑事规范体系为视角,从刑事法律规范化、协调化的角度,对轻微犯罪治理的时代要求、理念转换以及路径优化等加以体系化研究,以期进一步发挥刑事法治在推进国家治理体系和治理能力现代化中的功能和作用。

二、我国轻微犯罪治理的基本状况与现实问题

随着犯罪体系和结构发生巨大变化,我国在犯罪治理上也面临诸多新状况。刑事法律与其他法律规定的犯罪治理的制度、机制等,无论在内部协调还是外部融通上,均在整体化、协同化方面存在缺憾与不足,影响犯罪治理特别是轻微犯罪治理的效果。

(一)当前我国犯罪治理面临的基本状况

由于我国犯罪圈不断扩张,法定犯与轻微犯罪逐渐取代自然犯和重罪,成为犯罪治理的重心。面对犯罪治理领域出现的新状况,以自然犯和重罪为核心构建的刑事法律机制和制度已难以适应新时代犯罪治理的需要。

1.结构上犯罪轻微化趋势确立

近些年来,我国刑事犯罪的类型与结构出现明显变化。传统的暴力犯罪如故意杀人、抢劫等犯罪的犯罪数量、罪犯人数占比逐年下降,危险驾驶、帮助信息网络犯罪活动等轻微犯罪的犯罪数量、罪犯人数占比不断攀升。在1999年至2024年的26年间,我国刑事犯罪在类型和结构上就出现严重暴力犯罪占比持续下降、轻微犯罪占比大幅攀升的倾向。判处3年有期徒刑以下刑罚的案件占比从1999年的不到55%上升至2022年的逾85%。2022年至2023年,轻微犯罪在全部犯罪中的占比仍旧保持延续攀升势头。“全国刑事犯罪数量稳中有降,犯罪类型结构呈现出严重暴力犯罪占比持续降低、轻罪轻犯占比大幅提升等特点。”2024年,起诉严重暴力犯罪(包括故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪)60283人,同比下降1.5%,占比从10年前(2015年)的7%降至3.7%。同年,全年审结故意杀人等严重暴力犯罪案件4.9万件5.8万人,同比下降5.8%,较10年前下降28.7%。我国犯罪的类型与结构的变化,既与网络技术的发展、移动支付的盛行以及国家加大对严重刑事犯罪的预防、惩治力度等密切相关,也与立法秉承积极刑法观而不断扩张轻微犯罪的犯罪圈有直接关系。不管出于何种原因,我国刑事犯罪的轻微化趋势已基本确立,未来很可能长期持续下去。

2.制度上供需失衡

轻微犯罪治理的主要机制、制度是由刑法、刑事诉讼法、监狱法等刑事法律确定的。迄今为止,我国有关犯罪治理的法律规定、制度设置基本上还是针对重罪治理而非轻微犯罪治理。现行刑法、刑事诉讼法颁行于40多年前,彼时重罪治理居于主导地位,轻微犯罪治理并非犯罪治理的重心,这难免在轻微犯罪治理上有所不足。为了适应时代变迁以及犯罪治理的新要求,立法机关对相关法律进行过多次修改和完善,但未在犯罪治理机制、制度上作出根本性改变。例如,刑法总则规定的犯罪法律后果主要是刑罚,而轻微犯罪治理赖以适用的非刑罚处罚方法、开放性处遇等较为匮乏;刑事诉讼法中的不起诉制度重点针对的是犯罪的未成年人,速裁程序的适用对象和条件较为严苛;监狱法、社区矫正法的规定是针对刑罚设计的,缺乏帮助犯罪人再社会化的专门制度;等等。重罪治理的制度供给有余与轻微犯罪治理的制度供给不足之间,呈现出明显的失衡状态,致使法律在应对轻微犯罪治理时力不从心,诸多理念、制度与经验上的短板逐渐显现出来。正如有学者指出的:“轻罪治理的迫切性、必要性与重大性、复杂性等问题随之出现。可以概括为轻微犯罪案件的总量与占比不断攀升、治理供需失衡等问题。相应地,已有针对重罪体系的相关治理经验与理念,也不再必然合理有效。”

3.司法上宽严两极分化

在司法实践中,我国轻微犯罪治理呈现出宽严两极分化的现象。由于立法未能界分重罪和轻微犯罪并构建针对轻微犯罪的治理机制和制度,再加上受传统的惩罚主义、重刑主义观念的影响,导致司法对轻微犯罪的制裁往往较为严厉。主要表现为轻微犯罪重罚、判处实刑较为普遍、诉前羁押偏高、缓刑适用率偏低等。有学者通过实证研究发现:“就醉驾案件而言,2023年至2024年上半年间,缓刑的适用率呈现降低的趋势,实刑在醉驾案件中的适用不降反升。”近年来,虽然相关情况有所好转,但谈不上根本性改观。我国的诉前羁押率虽然从2018年的54.9%降至2021年的42.7%,但比例仍然偏高,其中轻微犯罪案件占比较大。当然,也有不少地方司法机关对轻微犯罪尝试多元化的从宽处遇,具体包括轻微犯罪的自诉制度、不起诉制度以及以非刑罚方法替代刑罚处罚等。例如,20223月,深圳市宝安区人民检察院制定了《提升轻罪案件办理工作质效实施细则(试行)》,明确在适用认罪认罚从宽制度的案件中,在犯罪嫌疑人自愿的前提下,对其开展以社会公益服务为主要内容的考察,考察结果作为检察机关对其作出相对不起诉处理的重要考量因素。这些有关从宽处遇的改革措施,虽然对轻微犯罪的宽口径治理发挥了重要作用,却也造成不同地域在轻微犯罪治理上的宽严两极化。轻微犯罪治理的司法宽严两极化,会对犯罪治理的公正性与权威性等造成消极影响。

(二)我国轻微犯罪治理面临的现实困境

轻微犯罪治理成为犯罪治理的“主战场”,使得既有犯罪治理法律体系和机制面临新挑战。刑法、刑事诉讼法以及刑事执行法等刑事法律之间,在轻微犯罪治理上的不协调问题日益凸显,极大地限制了司法在规范评价与实现实践理性上的灵活性与有效性。

1.实体供给不足

实体供给不足主要是指刑法相关制度和规定等在轻微犯罪治理方面的供给不足。众所周知,罪与罚以及相关制度的配置是犯罪追诉与实现惩罚现实化的出发点,在犯罪治理的法律机制、制度中居于基础地位。从现行刑法规定来看,有关轻微犯罪治理的罪刑规定存在诸多不足。主要表现在:

首先,未能明确轻微犯罪的概念与对犯罪进行轻重分类。我国刑法至今没有明确轻微犯罪的概念,导致实务上难以对轻微犯罪加以具体厘定。如果连什么是轻微犯罪都不清楚,自然难以对之进行有效治理。同时,刑法未对犯罪轻重加以类型化,也不利于犯罪的分类治理。“在我国的刑法体系中,并不存在重罪、轻罪、微罪的官方划分,严格意义上也不存在与这几类犯罪相适应的不同的诉讼程序。这与域外存在重大的差别。”此外,刑法对犯罪轻重缺乏界定,还会进一步导致刑事程序法、刑事执行法在轻微犯罪治理的程序与执行机制上缺乏层级化、协同化,影响轻微犯罪治理效果。

其次,缺乏针对性的制裁体系和方法。我国刑法规定的制裁体系和方法是其颁行时确立的。“尽管经过40余年的发展演变,我国刑法制裁体系的基本框架并未有实质性变化,仍然保留初始时的主要特征。”当时犯罪治理的重点是以严重暴力犯罪、恶性犯罪等的治理为主,这使得刑法制裁体系基本上立足于重罪,以刑罚及其运用为核心。例如,我国刑法总则第一至五章分别规定“刑法的任务、基本原则和适用范围”“犯罪”“刑罚”“刑罚的具体运用”和“其他规定”,其中的“刑罚”“刑罚的具体运用”无疑是针对重罪设置的,因为在很多情况下对轻微犯罪并非必须适用刑罚。此外,刑法制裁制度也突出刑罚的主导,无论是缓刑制度、累犯制度等刑罚裁量制度,还是减刑制度、假释制度等刑罚执行制度,都是建立在判处刑罚的基础上。再加上以刑罚适用为主导的制裁方法与制度具有重刑化、封闭性等特点,不符合轻微犯罪治理所追求的法律后果轻缓化、多元化以及开放化等需要,不利于实现轻微犯罪治理效果。

再次,保障性制度与轻微犯罪的犯罪人帮扶制度匮缺。轻微犯罪与重罪最大的不同在于其社会危害较小、处罚较轻,犯罪人通常在短时间内会面临再社会化,需要刑法规定去犯罪“标签化”的保障性制度,以使犯罪人顺利重返社会。然而,我国刑法注重的是“入罪”的惩罚性制度(如累犯制度等)的配置,而忽视“出罪”的保障性制度(如犯罪记录封存制度、复权制度等)的配置,这也是《决定》为什么要建立轻微犯罪记录封存制度的重要原因。保障性制度的匮缺导致犯罪人被贴上犯罪标签容易而去犯罪标签难,造成轻微犯罪的犯罪人刑满释放后长期面临犯罪“标签化”的困扰,乃至于难以顺利重返社会,严重影响轻微犯罪治理效果。

最后,刑法的某些具体规定也制约了轻微犯罪治理。例如,《刑法》第63条第2款对适用酌定减轻处罚进行了严格限制,即根据案件的特殊情况且须报经最高人民法院核准,造成酌定减轻处罚适用率极低。有学者统计,1997年至2019年,层报核准的样本有260个,被核准法定刑以下判处刑罚的有65个,只占总比的25%,也即平均每年仅约3个被告人被核准法定刑以下判处刑罚。严苛限制减轻处罚的适用对轻微犯罪治理尤为不利。这是因为,绝大多数犯罪附随后果的适用是以判处刑事处罚为前提的,如果判处非刑罚处罚或者定罪不处罚,就意味着轻微犯罪的犯罪人能避免大多数犯罪附随后果的适用,这无疑有利于其再社会化。然而,由于轻微犯罪一般只有一个法定刑幅度,酌定减轻处罚适用率极低意味着对轻微犯罪减轻处罚、判处非刑罚处罚或者定罪不处罚等的概率极低,这显然不利于消除犯罪附随后果的影响,也无助于实现轻微犯罪治理效果。

2.程序运用过剩

刑事诉讼是司法机关按照法定程序办理刑事案件的活动,是犯罪治理的“晴雨表”,在轻微犯罪治理中发挥着举足轻重的作用。近年来,我国轻微犯罪诉讼中存在不少问题,反映出轻微犯罪多发高发对我国刑事诉讼体系,尤其是基层刑事诉讼活动形成的挑战。对于轻微犯罪治理而言,刑事程序的运用总体上是过剩的。众所周知,我国现行刑事诉讼法与刑法同时颁行,也是建立在轻微犯罪与重罪未界分的基础上的。其所秉承的诉讼理念与刑法颁行时重罪重刑理念具有关联性,具体表现在其所确立的“直筒式”刑事司法体制上,“直筒式”刑事司法体制强调对犯罪的追责与惩处,犯罪嫌疑人一旦进入刑事诉讼程序,通常就意味着将被定罪和追究刑事责任,解脱出来的机率很小。而且,我国的刑事诉讼构造一定程度上属于“流水作业式”的构造,追诉和入罪的比率明显较高。近年来,尽管刑事诉讼法多次修改,诸如认罪认罚从宽制度等的确立也在一定程度上弱化了对犯罪的追责与惩处色彩。但是,针对犯罪所设置的刑事司法体制和诉讼构造并未完全“脱胎换骨”。

有学者指出,现行刑事诉讼在构造上对轻微犯罪案件的程序过滤功能没有实现,在纵向上表现得过于冗长,在横向上又表现得过于单一,无法实现轻微犯罪案件快速处理的效率要求,还会因“程序过剩”造成大量案件积压,浪费司法资源。在强制措施的适用上也是如此,“在中国司法实践中,不仅对轻罪广泛适用羁押性强制措施,而且对于轻罪与重罪适用相同的羁押期限,轻罪的羁押期限普遍呈现与其自身罪行相比明显不相适宜的过长问题,严重的甚至出现刑期倒挂的畸形现象”。可以说,从刑事诉讼法有关审前羁押、强制措施的规定,到酌定不起诉制度、附条件不起诉制度、自诉制度、认罪认罚从宽制度,再到简易程序、速裁程序等,均未能充分体现出轻微犯罪诉讼的特别需要,影响了轻微犯罪治理的效率与效果。

3.执行模式单一

目前,我国有关犯罪处遇执行的法律主要有两部,即《监狱法》和《社区矫正法》。《监狱法》于1994年颁布并于2012年修改,在犯罪治理方面与其颁布时的《刑法》《刑事诉讼法》基本上一脉相承,即立足于监禁刑且不区分犯罪轻重,规定相对单一的执行体制机制。例如,根据《监狱法》第15条规定,对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯,应当收监执行刑罚,若罪犯在被交付执行刑罚前剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。又如,《监狱法》第39条第2款规定:“监狱根据罪犯的犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况,对罪犯实行分别关押,采取不同方式管理”。刑罚执行不区分犯罪轻重以及刑罚执行的单一化体制,对轻微犯罪治理较为不利。《社区矫正法》于2019年底颁布,但对轻微犯罪治理的加功作用较小。根据《社区矫正法》第2条规定,社区矫正的对象是被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯。其中,假释和暂予监外执行作为刑罚执行制度,并不区分轻微犯罪与重罪。真正对轻微犯罪处罚有直接影响的是管制和宣告缓刑。但问题在于,我国每年判处管制的人数与缓刑适用率并不高,在轻微犯罪所判处遇中占比并不大。例如,2022年我国判处管制的罪犯只有2441人。而根据20142022年的《中国法律年鉴》以及2023年发布的《2022年全国法院司法统计公报》的数据推算,20132022年缓刑适用率大约维持在30%左右。就管制和缓刑而言,较低的判罚人数与适用率,对轻微犯罪治理发挥的作用无疑是十分有限的。

4.不同法律之间缺乏协同化

1)刑事法律之间的不协调

刑法、刑事诉讼法是犯罪治理的起点,在轻微犯罪治理中处于核心地位,但两者之间的不协调是客观存在的。例如,由于刑法未对犯罪加以轻重界分与类型化,导致刑事诉讼法对适用不同诉讼程序的案件难以通过轻重不同的犯罪来界分。以速裁程序和简易程序为例,刑事诉讼法规定两者适用的案件分别是“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”和“基层人民法院管辖的案件”,两类案件实质上存在交叉。而且,两种程序的适用条件也大同小异。这样的规定使得两种程序在适用上存在界限不清、层级不明现象,影响刑事案件的繁简分流。又如,刑法总则将“非刑罚性处置措施”规定在“刑罚”一章中,且内容较为简单,不利于轻微犯罪处遇在程序上的有效展开与司法运用。此外,由于刑法缺乏开放性处遇规定,也会影响司法对轻微犯罪的多元化处理。

刑法、刑事诉讼法与刑事执行法之间也存在犯罪治理上的不协调。以社区矫正为例,《刑法》第387685条,《刑事诉讼法》第269条以及《监狱法》第27条均规定了社区矫正。问题在于,社区矫正适用的对象应是受到开放性处遇的罪犯,而刑法规定的开放性处遇较少,刑事诉讼中对轻微犯罪判处开放性处遇的人数也不多,导致社区矫正法的适用大打折扣。又如,刑事诉讼法对犯轻微犯罪的未成年人规定了附条件不起诉及考验期,这样的处遇完全可以纳入社区矫正的范围,但社区矫正法并未对之作出规定。就社区矫正本身而言,由于刑法、刑事诉讼法以及社区矫正法等的规定较为原则、概括,缺乏具体的配套措施和协调一致的适用机制,难免会导致帮教功能弱化、法律监督不到位以及社会接受度低等问题,影响轻微犯罪罪犯的社区矫正效果。

2)刑事法律与非刑事法律之间的不协调

如前所述,犯罪附随后果会对犯罪人再社会化造成严重影响,成为影响轻微犯罪治理效果的重要因素之一。然而,刑法的相关规定与刑法之外的犯罪附随后果制度在功能与作用上存在实质性差异,导致在轻微犯罪治理上出现不协调。以职业禁止为例,犯罪附随后果制度大多是对从业资格或资质的限制。例如,《公务员法》第26条规定,因犯罪受过刑事处罚的,不得录用为公务员。然而,《刑法》第37条之一对职业禁止制度的规定与犯罪附随后果制度存在很大差异。具体而言,刑法对职业禁止的适用规定了严格的限制条件,如所禁止从事的是与犯罪所依托的职业相关的职业,由人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要判处,期限为3年至5年。犯罪附随后果制度则对犯罪人曾经依托的职业并无要求,也无需根据犯罪情况和预防再犯罪需要,而是自动适用且往往没有期限限制。这种不协调将造成职业禁止竞合适用的冲突,不利于轻微犯罪治理。

综上所述,从犯罪治理效果的角度来看,我国有关轻微犯罪治理的刑事法律规范还有诸多不足,不同刑事法律规范之间仍然存在“各自为政”现象,并未做到协调一致、有机统一,在整体性、协同化上还需要进一步优化。立足于轻微犯罪治理的规范体系,需要对相关法律机制、制度以及规定等加以革新和完善,使不同刑事法律规范在轻微犯罪治理上互补互济、协调一致。

三、轻微犯罪治理的时代要求与理念转换

新时代犯罪治理的基本要求是实现犯罪治理现代化,并要求犯罪治理机制和制度实现现代化转型。相应地,刑事法律制度及规定需要迎合时代需要,由个别化的犯罪治理模式转向一体化的犯罪治理模式,由治罪转向治罪与治理兼顾。犯罪治理现代化与犯罪治理模式的转变,必然要求犯罪治理在理念上实现根本性转换。

(一)犯罪治理现代化与轻微犯罪治理协同化

犯罪有其发生、发展的外因与内因,其治理是项复杂的系统工程,必须站在犯罪治理现代化的高度采取针对性策略。近些年来,国家大力推进治理体系和治理能力现代化,犯罪治理现代化无疑是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容,也是未来我国犯罪治理的基本目标和方向。与国家治理相适应,现代犯罪治理也应当不断构建新的刑事治理体制机制,完善相关法律制度和规定,实现犯罪治理的制度化、规范化,不断强化对犯罪的源头治理、系统治理与综合治理。当前,我国刑事犯罪的犯罪结构与类型、发案特点等发生显著变化,轻微犯罪数量与发案率占比达到80%以上,这就决定了我国犯罪治理现代化的重中之重是轻微犯罪治理现代化。“随着我国犯罪结构的变化,尤其是轻微犯罪案件的大幅上升,轻微犯罪治理己经成为国家治理体系和治理能力现代化的一个重要标志,也是法治现代化亟需解决的课题。”

轻微犯罪治理现代化要求在体制机制以及制度设计上实现轻微犯罪治理协同化,其核心内容是健全一体化、协调化的轻微犯罪治理机制和制度,把轻微犯罪治理落实到相关法律领域和各个环节。以往,我国有关轻微犯罪治理的不同刑事法律制度之间以及各刑事法律内部存在“各自为政”现象,法律修改也是局部性与个别化调整,整体性和协同化完善不足,导致刑事法律制度内部以及相互之间存在脱节现象。刑事立法在轻微犯罪治理协同化上的不足,必然会波及轻微犯罪治理的刑事司法与实践应对,进而影响轻微犯罪治理效果。《决定》提出建立轻微犯罪记录封存制度,无疑为轻微犯罪治理协同化奠定了政策基础。轻微犯罪治理协同化的主要目标在于,围绕处遇轻缓化和犯罪人再社会化,不断提升轻微犯罪治理的效率和效果,构建相辅相成、互补互济的刑事法律机制和制度。这需要立足于刑事实体法、刑事程序法以及刑事执行法等,构建从立法到司法再到执行的一体化、协同化的刑事法律制度体系。

(二)轻微犯罪治理的时代要求

新时代的轻微犯罪治理以现代化与协同化为指引,重在促进司法公正、提高司法效率、优化治理效果。这需要从整体上考虑轻微犯罪治理效果,从协同化的角度来审视法律机制和制度,充分重视犯罪人的再社会化,对轻微犯罪的处罚做到宽严相济。

1.治理效果相统一

无论何种犯罪,对其治理的终极目标都是效果最佳化。一般来说,犯罪治理效果包括政治效果、法律效果和社会效果,要尽可能实现三大效果的统一。“在司法治理改革领域,20世纪末,中国的司法改革曾强调以专业化为改革方向,进入21世纪以后,司法权根据社会治理需求进行了一系列调整,其中最为显著的特征即形式正义与实质正义并重,政治效果、法律效果与社会效果并重,如近年来推行的‘马锡五审判方式’‘枫桥经验’、一站式多元纠纷解决方案等。”只有实现三大效果相统一,轻微犯罪治理效果最佳化才有保证。一直以来,司法机关对于犯罪具有明显的控诉主义、惩罚主义倾向,比较关注犯罪治理的法律效果,甚至不顾案件实际情况,按照司法解释对案件进行处理,不顾及对案件应有的实质正义审查,这是机械、僵化司法的典型表现。机械、僵化的司法裁判对轻微犯罪的犯罪人尤为不利,因为他们可能会因轻微危害行为而终生饱受犯罪标签化、污名化之苦。司法裁判需要坚持规范理性,也应顾及实践理性,后者能充分彰显司法的温情与温度,有助于实现轻微犯罪治理的政治效果与社会效果。总之,轻微犯罪治理需要立足于法律效果,也要充分考虑政治效果与社会效果,只有促进三大效果有机统一,才能实现轻微犯罪治理效果最佳化。

2.法律机制相协调

在犯罪治理上,轻微犯罪与重罪有所不同。重罪因社会危害性严重、犯罪人的人身危险性大,需要接受较重的处罚和经过较长时间的惩罚性教育改造,加之重罪的比例较低,因而其治理机制可以相对严苛。轻微犯罪则不然,其社会危害性较轻、犯罪人的人身危险性较小且很快会面临重返社会的问题,加之轻微犯罪的数量庞大、占比高,难以一罚了之,故而其治理机制往往更复杂、要求也更高。“不同于重罪案件,轻微罪本身危害较小、罪责更轻,犯罪人认罪悔过可能性较大、再次犯罪概率偏低、重新融入社会较快,社会关系较好修复,因而,对轻微犯罪应采用符合其特点的特殊策略、治理方式和体制机制。”然而,我国刑事法律中的犯罪治理机制是以重罪治理为基础构建的,导致轻微犯罪治理的法律机制像重罪那样直筒化、扁平化,刑事法律之间缺乏应有的联动与协调,没有体现轻微犯罪治理所要求的灵活性、多样性,不利于实现轻微犯罪治理效果。事实上,不同法律对轻微犯罪治理应当发挥不同的功能,且应当相辅相成、协调一致。例如,在刑法中,轻微犯罪治理机制涉及轻微犯罪的入罪与出罪机制、犯罪轻重分类机制、刑法制裁方法机制、刑法制裁制度机制等;刑事诉讼法中的轻微犯罪治理机制应当承接刑法规定,构建轻微犯罪繁简分流机制、轻重分离机制、轻微犯罪不起诉机制以及轻微犯罪案件快速办理机制等;在刑事执行法中,轻微犯罪治理机制包括执行效果评估机制、执行差异化机制、执行监督机制以及社会救助机制等。近年来,司法机关在轻微犯罪治理上采取了一系列卓有成效的做法,在一定程度上优化了轻微犯罪治理机制。然而,司法的积极作为并不能替代立法规定,新时代的轻微犯罪治理肩负着现代化与协同化的使命,需要相关法律机制之间建立更紧密的联动与协调关系。

3.犯罪化与再社会化相结合

尽管学界对积极刑法观主导下的新罪增设存在分歧,但犯罪圈的不断扩张和犯罪化趋势的确立是不争事实。随着社会的发展变化,人们的利益只会越来越多,原本不被认为是利益或者不被侵害的利益,现在成为重要利益且受到严重侵害,原本轻微的法益侵害会演变为严重的法益侵害,日益增加的刑法保护法益,是增设新罪的最重要理由。与犯罪化相对应的,是有关非犯罪化的问题。非犯罪化有三种不同的含义:一是立法上的非犯罪化,即将不应给予刑法制裁的行为从刑法中去除。若某种犯罪的社会危害性降低且失去吓阻功能,便成为应予废除的象征性犯罪。二是司法的非犯罪化,即司法将不应给予刑法制裁的行为作非罪处理。三是社会的非犯罪化,即通过对犯罪人去标签化、去污名化使其因犯罪而受限制的权利得到恢复。轻微犯罪时代非犯罪化最受关注的问题当属社会的非犯罪化,其与犯罪人的再社会化可谓一体两面。在我国,限制有犯罪前科者的权利或资质的犯罪附随后果,其严厉性甚至远超因轻微犯罪所受的刑罚,对犯罪人的再社会化造成严重障碍。犯罪人的再社会化难,是单向犯罪化导致的消极后果。可见,轻微犯罪治理的主要问题不在于犯罪化倾向,而在于犯罪人的再社会化障碍。只有将犯罪化与再社会化有机结合起来,维系“入罪”与“出罪”的平衡,才能更好地兼顾刑法的社会秩序维护机能与人权保障机能。

4.宽严相济

2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出“实施宽严相济的刑事司法政策”后,宽严相济便替代惩办与宽大相结合,成为指导刑事立法与司法的基本刑事政策。刑事政策由强调“惩办”到侧重“宽”,标志着我国在犯罪治理上发生重大转变。“宽严相济”要求对刑事犯罪分轻重区别对待,做到该严则严、当宽则宽,宽中有严、严中有宽,处罚轻重适宜。其中,“宽”强调的是对轻微犯罪的从宽处罚,“严”强调的是对严重犯罪的从严处罚。“全面贯彻宽严相济刑事政策,对严重危害国家安全、公共安全和社会治安,严重影响人民群众安全感的刑事犯罪,坚决依法从严打击;对轻微刑事案件依法从宽处理。”新时代的宽严相济应当以人民为中心,重在保护人民的权益和保障人权。在轻微犯罪治理上,宽严相济要求法律保持应有的克制和理性,避免对轻微犯罪施加过限惩罚和延伸制裁。据此,刑法应增加非刑罚化的处遇以实现制裁方法多样化,刑事诉讼法应当构建系统的非诉化机制以避免诉讼过度化,刑事执行法则应尽可能增加开放性的执行方法和措施。总之,宽严相济之“从宽处罚”应当被赋予更丰富、更具时代性的内涵,要在处罚的机制、制度、方法以及措施等方面实现多元化与层级化,不能局限于以刑罚为主的犯罪法律后果,以适应轻微犯罪治理的需要。

(三)轻微犯罪治理的理念转换

重罪因其严重社会危害性需要接受严重惩罚,诸如生命刑、无期徒刑等主要针对重罪设置。轻微犯罪则不然,行为的客观危害性与行为人的主观恶性都相对轻微。对轻微犯罪治理不能单靠刑事手段,而是需要转变犯罪治理理念和治理方式。

1.由惩罚主义转向预防主义

刑法颁行之时,明确规定“依照惩办与宽大相结合的政策”,表明在犯罪治理上以惩罚主义为主导。惩罚主义强调刑罚权的作用,在犯罪治理上侧重惩罚的严厉性与威慑性,典型表现便是重罪重刑,在刑事政策上倡导通过“严打”来维护转型时期的社会稳定与治安秩序。不可否认,奉行惩罚主义在当时发挥了重大作用,但其溢出效应也非常明显,波及刑事诉讼法、刑事执行法等,且至今依旧在立法、司法以及实践中发挥影响力。随着轻微犯罪日益增多,惩罚主义在给司法机关带来沉重办案压力的同时,也对轻微犯罪人的再社会化造成严重障碍。轻微犯罪治理由惩罚主义转向预防主义,意味着要重视矫正与预防,尽可能消除轻微犯罪人的再社会化障碍。犯罪治理不只是依靠刑罚,而应做到刑罚与非刑罚处罚、定罪免刑以及不起诉等并重,实现惩罚性与保障性兼顾。办理轻微犯罪案件则要“跳出案件看案件”,从社会治理的视域审视刑事司法功能。预防主义要求诉讼程序有类型化、层级化的设计,以充分实现司法公正和提高诉讼效率。在刑事执行上则注重效果,为犯罪人的顺利再社会化奠定坚实基础。当然,以预防主义为主导并非忽视惩罚与威慑,而是应将其限定在必要、恰当的范围内。

2.由重刑主义转向功能主义

“重刑主义”具有多重含义,其核心在于重视严刑峻法对犯罪的震慑、威吓作用。“‘重刑主义’不仅表现为量刑上的重刑重罚化,也表现为罪名选择上的重罪化,作为一种刑法观念的刻画,它是指立法或司法上对刑法作用的过分重视或依赖。”当下,我国刑法结构一定程度上仍具有又严又厉的特征,与新时代所期待的犯罪结构并不相称。刑事司法也是如此,其运行机制整体上仍偏向追诉犯罪,弥漫着比较浓厚的犯罪追诉思维。具体表现为过度倚重有期徒刑、缓刑适用率低、罚金刑功能失范以及坦白情节的从轻功能被搁置等。经验表明,重刑化并不能有效遏制犯罪。轻微犯罪多发背景下,犯罪治理应由重刑主义转向功能主义,具体要做到以宪法为根基,强调实质正义与法律的适应性,倡导法律应更加主动地应对现实中的犯罪治理需求。功能主义主张轻微犯罪治理与刑事政策协同,使犯罪治理更具灵活性与可操作性,并对不同刑事法律提出不同要求。根据功能主义的犯罪治理观,刑事法律是一种独特的制度体系而非一种抽象的理想,需要以刑事法治为立足点审视已有的轻微犯罪治理机制与模式的缺陷,并根据治理需要调整制度安排,消解规范与实践的冲突。功能主义要求立法与司法立足于公共目的,眷顾弱势群体的利益,维护司法的公平公正,使规范理性与实践理性有机结合。

3.结果正义与分配正义兼顾

结果正义通常以犯罪及其危害后果为处罚根据,注重对罪犯的报应与制裁。为了追求结果正义,刑法的犯罪法律后果体系和结构往往突出刑罚的主导地位,刑事诉讼也通常围绕着起诉法定主义与积极控诉展开,体现了惩罚主义、工具主义。传统刑法崇尚结果正义,难免会削弱当事人权利和需要。“传统刑法不关心受害者的需要,而只注重对罪犯的制裁。”与结果正义不同,分配正义以社会合作与社会制度的分配为基础构建对犯罪的制裁与保障体系,强调刑事参与主体权利与义务的平衡。分配正义并非不重视结果正义,只是不以刑罚权行使与结果正义为主导,而重视维护弱势地位当事人的利益,不过于追求有关罪责刑的抽象哲理论证,而主张通过分工合作与制度建设来实现犯罪治理效果,这对轻微犯罪治理尤为重要。“罪责刑相适应原则,要求能够做到轻罪与重罪的区别对待,所以在轻罪体系建构过程中应当在具体配套制度方面予以进一步完善。”分配正义将权利保护与人权保障提至新高度,这与“以人民为中心”的价值立场相一致。因此,新时代的轻微犯罪治理需要兼顾结果正义与分配正义,通过适当的社会合作与社会制度分配来平衡权力行使与权益保护、权利与义务的关系。

4.治罪与治理并重

传统犯罪治理倾向于就罪论罪,往往借助严刑峻法以及积极的控诉来制裁犯罪人,体现的是鲜明的治罪理念。重罪不但社会危害严重,而且犯罪人的人身危险性较大,强调治罪有其合理性。轻微犯罪则不然,对之严厉制裁很容易导致处罚过限或者程序过剩,严重影响犯罪人的再社会化。“在重打击报应、轻预防教育的传统治罪方式和固有思维模式没有发生根本性改变的情况下,大量犯罪化处理和附随后果滋生的‘犯罪次生灾害’‘隐形惩罚措施’,难以平衡轻微犯罪与刑罚的关系,导致罪责刑不相适应,对轻罪‘既严又厉’的问题日益凸显。”当前,受起诉法定主义与传统重刑思维的影响,办案人员在运用不起诉权与非刑罚处罚措施上仍然有所顾虑,存在一定的有罪必诉的倾向。在轻微犯罪多发的背景下,犯罪治理理念应当适时转型,即由治罪转向治罪与治理并重。治罪与治理并重要求立法与司法不再奉行刑罚中心主义,转变“有罪必罚”“有罪必刑”“有罪必诉”等思维观念,做到社会秩序维护与人权保障并重且以人权保障为基础,构建有利于犯罪人再社会化的制度体系。对于刑法而言,不但要对犯罪加以轻重分类,还应完善罪责结构与罪刑关系,使犯罪法律后果体系层级化、刑法制裁方法多元化。刑事诉讼法也应该积极响应,构建适用于轻微犯罪的诉讼制度或者模式。正如有学者所言:“构建中国特色的轻罪治理体系,必须坚持治罪与治理并重、实体治理和程序治理并重,重视程序法的独立价值,启动程序法的积极响应,发挥程序法的能动作用。”

四、轻微犯罪治理的规范路径及其优化

轻微犯罪治理应当以时代要求为导向,转换犯罪治理理念,通过对刑事法律和其他法律加以整体化、协调化考量,进一步提升轻微犯罪治理的效率与效果。

(一)轻微犯罪治理的实体法路径及其优化

刑法在轻微犯罪治理的法律体系中居于基础地位,其规定会直接影响刑事诉讼法与刑事执行法的规定。在轻微犯罪治理上,现行刑法的诸多规定给刑事诉讼与刑事执行带来消极影响,需要加以进一步优化。

1.犯罪轻重类型化与明确轻微犯罪的含义

犯罪轻重之别揭示了不同犯罪的社会危害性与犯罪人人身危险性的差异,是对不同犯罪分而治之与轻微犯罪治理协同化的前提和基础。许多国家的刑法对犯罪进行了轻重分类,并规定了轻微犯罪、重罪等的含义。由于我国刑法未对犯罪进行轻重界定,致使理论上出现分歧,主要有宣告刑说与法定刑说。法定刑说处于相对有力地位。应当说,宣告刑作为确定处罚,能使轻微犯罪范畴确定化、个别化,进而使轻微犯罪治理对象具体化且具有可操作性。但是,轻微犯罪治理的对象不应局限于确定化、个别化的罪行及犯罪人,还应包括可能的、潜在的罪行及犯罪人,否则将削弱轻微犯罪治理的预防性与功能性。因此,轻重犯罪的划分标准一般应以法定刑为主、宣告刑为辅。

至于犯罪轻重分类,理论上主要有二分法、三分法和四分法。笔者认为,我国犯罪的轻重分类应采取三分法,即将犯罪分为重罪、轻罪与微罪。一方面,《决定》提出建立轻微犯罪记录封存制度,其中的“轻微犯罪”应包括轻罪和微罪;另一方面,如果将犯罪分为微罪、轻罪与重罪,就能与刑事诉讼法规定的速裁程序、简易程序和普通程序相呼应,使不同诉讼程序的适用对象界限分明。此外,由于我国每年生效判决所认定的罪犯数量庞大,将重罪以下的犯罪进一步划分为轻罪和微罪有利于犯罪治理精细化。至于犯罪轻重划分的具体标准,学界主要有有期徒刑“1年”“3年”“5年”以及“10年”等不同观点。近年来,以3年有期徒刑作为犯罪轻重的划分标准得到了更多的肯定。笔者赞同以3年有期徒刑作为轻罪与重罪的划分标准,以1年有期徒刑作为微罪与轻罪的界分标准,即法定刑超过3年有期徒刑的为重罪,法定刑超过1年且在3年以下有期徒刑的为轻罪,法定刑为1年有期徒刑以下的为微罪。

2.犯罪法律后果体系的层级化与多元化

犯罪现象、犯罪人的多样化,要求刑罚及以处遇为目的的处分也应该实现多样化。我国现行犯罪法律后果体系和制裁方法基本上以刑罚为核心,缺乏类型化与层级化。为适应轻微犯罪治理需要,需要补充、增设轻缓化处遇,使犯罪的法律后果体系实现层级化和多元化,构建由刑罚、非刑罚制裁措施与定罪免罚(包括不起诉)组成的三位一体的多元化犯罪法律后果体系。其中,健全非刑罚制裁措施与定罪免罚(包括不起诉)处遇,是实现刑事处遇轻缓化的关键。不少学者主张借鉴域外经验增设多样的轻微刑罚,如资格刑、社区服务等,从而建立多样化、轻缓化的刑罚处遇体系。笔者认为,鉴于大多数犯罪附随后果的适用以判处刑罚为前提,而犯罪附随后果是影响轻微犯罪治理效果的重要因素之一,在刑罚体系内优化刑法制裁方法无助于限制犯罪附随后果制度的适用,因而对轻微犯罪治理影响不大。只有将社区服务、公益劳动以及和解性补偿等规定为非刑罚处罚措施而非刑罚,才能更好地实现轻微犯罪治理效果。

3.构建保障性制度体系

“入罪”是一种犯罪身份的确认,能带来犯罪标签化、污名化效应,与“入罪”有关的制度可谓之惩罚性制度。相应地,若刑满释放或者被赦免需要“出罪”,也应规定去除犯罪标签化、污名化的制度,可谓之保障性制度。国家不能仅满足对犯罪者的处罚,还必须考虑犯罪者在刑满释放后能够在社会上重新找到合适位置,通过实际帮助可以实现这一目的,通过法律措施同样能实现这一目的。可见,刑法中的保障性制度与惩罚性制度是相辅相成的。遗憾的是,从我国刑法规定来看,以“出罪”为核心的保障性制度相对匮乏。《决定》提出要建立的轻微犯罪记录封存制度,就属于去犯罪标签化的保障性制度,这无疑为保障性制度的构建奠定了基础。在刑法中构建保障性制度应力求体系化、协同化。具体来说,保障性制度在内容上应包括犯罪记录制度、前科消灭制度和复权制度。犯罪记录制度是基础,前科消灭制度是保证,复权制度是核心,三者协调一致才能有效消除犯罪人的权利和资质被肆意禁止、限制和剥夺的现象。同时,以犯罪记录封存制度为基础构建犯罪记录制度体系,在内容上具体包括犯罪记录报告制度、犯罪记录查询制度、犯罪记录封存制度以及犯罪记录消除制度等,它们之间相辅相成、有机统一。

(二)轻微犯罪治理的程序法路径及其优化

刑事程序法与刑事实体法相辅相成、互补互济,对实现轻微犯罪治理效果举足轻重。合理的程序设计与规制既能为刑法适用提供保障,又能节省司法成本、提高轻微犯罪的治理效率,还能助益于犯罪人的再社会化。

1.充分吸纳“漏斗式”刑事司法机制的有益之处

我国刑事司法机制属于“直筒式”,刑事诉讼侧重追诉职能的实现,犯罪嫌疑人进入刑事司法程序通常面临着被定罪和追究刑事责任的结果,脱离于犯罪之外的机会很小。与之相对的是“漏斗式”刑事司法机制,这种机制以恢复性司法理念为指导,肩负着惩罚与保障双重职能,注重刑事诉讼参与主体权利与义务的合理分配。对于轻微犯罪治理而言,需要吸收“漏斗式”刑事司法机制的可取之处,探索配套的诉讼程序并将其纳入轻微犯罪制度体系中,这既是轻微犯罪案件司法处理的实然需求使然,也是轻微犯罪制度体系完善的应然需求使然。轻微犯罪的性质与社会危害决定了需要强化刑事诉讼参与主体的合作,通过繁简分流、轻重分离的机制平衡诉讼主体的权利与义务,寻求不同诉讼主体都能接受的解决方案。这种合作型诉讼模式既能维护被害人权益,又能维护犯罪人权利,能更好地提高犯罪治理的效率与效果,对轻微犯罪治理意义重大。

2.诉讼程序的简练化与精确化

我国刑事诉讼程序在轻微犯罪治理上相对过剩,需要对相关程序机制加以适当的改进和完善。通过简练化、精确化的程序,使轻微犯罪治理更具有针对性与可操作性,进而大大提高轻微犯罪治理的效率和效果。

(1)轻微犯罪羁押制度的改进

我国刑事诉讼法对羁押制度的规定相对笼统、概括,在应对轻微犯罪治理上面临不少挑战。例如,由于我国刑事诉讼法规定的刑事拘留和逮捕的适用范围较大,适用条件较为宽松,导致司法实践中未决羁押、超期羁押、错误羁押以及不当羁押等现象屡见不鲜。“我国强制措施制度存在着一些致命的缺陷,造成过高的未决羁押率,也带来过长的未决羁押期限。”适应轻微犯罪治理需要,应当改革和完善现行羁押制度,进一步提高司法效率和节省司法成本。具体做法是,改变当前羁押制度概括适用的做法,允许以非羁押性措施替代羁押,使司法机关对于轻微犯罪的被追诉人是否羁押具有选择权。对于犯微罪可能判处1年有期徒刑以下的被追诉人,原则上应当采取非羁押措施,以减少或避免未决羁押、超期羁押等现象的滋生。对于犯轻罪可能判处1年以上3年以下有期徒刑的被追诉人,可以采取非羁押措施,以避免错误羁押、不当羁押的发生。对于采取羁押措施的,应进一步明确条件和期限,以避免羁押制度的滥用。

(2)轻微犯罪不起诉制度的革新

不起诉制度对于实现繁简分流、提高司法效率和节省司法成本具有显著功效,是轻微犯罪治理协同化的重要环节。特别是对于微罪来说,通过在较早阶段使不值得处罚的轻微案件从程序中脱离,能防止将行为人贴上犯罪人标签,同时还可以提高处理案件的效率。就我国现行刑事诉讼法及相关司法解释规定来看,虽然存在像酌定不起诉制度和附条件不起诉制度这样具有分流功能的诉讼制度,但这些制度本身并未成熟、协同,谈不上确立了审前程序分流机制。从刑事诉讼法的规定来看,酌定不起诉制度的适用条件受到较大限制,不但限缩了其适用范围,而且导致其适用率偏低。至于附条件不起诉制度也存在适用条件过严、适用范围过窄等问题。改革和完善酌定不起诉制度,需要取消“犯罪情节轻微”“不需要判处刑罚”的限制,将其适用扩张至情节较轻的轻微犯罪,并规定对诸如单处附加刑、判处短期自由刑等的轻罪或者微罪,综合犯罪情节和悔改表现等也可以适用酌定不起诉。对于附条件不起诉制度,应取消适用对象为未成年人的限制,将其扩张至成年人。同时,刑事诉讼法规定其适用犯罪为涉嫌刑法分则第四、五、六章规定的轻微犯罪,导致将危险驾驶罪这一轻微犯罪“大户”排除在外。应当取消犯罪类型限制,将附条件不起诉适用的犯罪扩张至刑法分则规定的所有轻罪和微罪。

(3)轻微犯罪速裁程序的优化

我国速裁程序采取独任审判,适用于处罚较轻的案件,审结时间较短,审理过程简洁高效,被告人很快会面临再社会化问题。发挥速裁程序的功效对于节省司法成本、提高司法效率以及促使犯罪人顺利回归社会具有立竿见影的作用。然而,就刑事诉讼法的规定来看,速裁程序与简易程序适用的案件范围存在明显的重合,且适用条件也存在不合理之处。例如,根据《刑事诉讼法》第222条规定,适用速裁程序的案件是可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件,且需被告人认罪认罚并同意,这对被告人而言具有一定的强制色彩,不利于速裁程序的适用,限制了其在轻微犯罪治理中的应有作用。基于轻微犯罪治理需要,应从以下方面完善速裁程序:一是厘清其与简易程序适用案件的界限。具体地说,可将适用简易程序的案件限定为轻罪案件,将速裁程序适用的案件限定为微罪案件。二是进一步明确速裁程序适用的案件范围。可以考虑将其适用的案件由“可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件”修改为“可能判处1年有期徒刑以下刑罚、非刑罚处罚以及免予刑事处罚的案件”。将可能判处非刑罚处罚、免予刑事处罚的案件包含在内,可以避免大多数犯罪附随后果(以判处刑罚为适用条件)的适用,有利于犯罪人的再社会化。三是修改或删除不恰当或者限制性的适用条件。适用速裁程序对被告人而言也是一种权利,为了体现速裁程序的权利性,有必要将制约速裁程序适用的某些条件(如认罪认罚、达成调解或者和解协议等)加以修改或删除。四是细化速裁程序适用的具体条件。相对于重罪案件,轻微犯罪案件对办案法官和检察官的要求在某些方面相对较低(如办案经验较少),诉讼程序更为简化、被告人行使诉讼权利也更少。因此,对某些适用条件作出严格限制是必要的。如,可以增加被追诉人对指控的犯罪事实全部没有异议,作为适用速裁程序的条件。如此还有利于将速裁程序和简易程序区分开来。

(4)轻微犯罪认罪认罚从宽制度的完善

认罪认罚从宽包括实体与程序的从宽。实体从宽主要指处遇上的从宽,有利于轻微犯罪人的再社会化;程序从宽意味着在符合条件的情况下适用更为简明、迅捷、高效的诉讼程序,以求提高司法效率和节省司法成本。就我国认罪认罚从宽制度来看,在侦查、审查起诉以及审判阶段存在协商规范供给缺漏、协商筹码不足以及程序保障机制不完善等问题。在司法实践中,程序选择差别较大的法院之间适用认罪认罚从宽的案件类型并无繁简差别,有的基层法院则对所有认罪认罚案件均未适用速裁程序。这些现象无疑会影响轻微犯罪治理效果。立足于轻微犯罪治理协同化需要,应从以下方面完善认罪认罚从宽制度:其一,明确规定在轻罪案件中认罪认罚应当适用简易程序,在微罪案件中认罪认罚应当适用速裁程序。其二,对认罪认罚适用速裁程序作出排除性限制。在这方面英美法系国家就有类似做法,如要求被告人没有重罪前科,没有面临多项轻微犯罪指控,没有拒捕等。在我国,如果被告人是累犯或有重罪前科,或多次实施犯罪主观恶性大,或存在拒捕等情况,可规定即使认罪认罚也不能适用速裁程序。

(三)轻微犯罪治理的刑事执行法路径及其优化

《决定》强调要健全侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制,这表明执行权同样重要。适应犯罪轻重不同及其处遇多元化与层级化需要,刑事执行也应及时转型,改变以监禁刑为主的传统执行模式。

1.刑事执行的一体化与差异化

我国刑事执行主要针对监禁刑,非监禁刑的执行相对薄弱。“我国目前尚没有建立专门的非监禁刑执行系统,也没有形成类似于西方的缓刑官、假释官那样专业化的社区刑罚执行队伍,这大大地影响了非监禁刑的行刑质量。”《社区矫正法》颁行后,社区矫正适用的处遇除管制是非监禁刑外,缓刑、假释和暂予监外执行均涉及监禁刑,这使得非监禁刑的执行在本质上并无改观。非监禁刑尚且如此,更毋庸说非刑罚处罚、免予刑事处罚的执行。刑事执行的优化方向是建立集监禁刑、非监禁刑、非刑罚处罚以及免予刑事处罚执行于一体,同时又能实现差异化的刑事执行机制。相比之下,构建非监禁刑、非刑罚处罚以及免予刑事处罚等的执行机制和制度更为迫切。

2.非刑罚处遇执行规范化

非刑罚处遇主要包括非刑罚处罚、免予刑事处罚以及不起诉等。《刑法》第37条对犯罪情节轻微不需要判处刑罚以及免予刑事处罚作了规定,同时还规定了训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《刑法》第37条之一第2款规定了被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照该条第1款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚。在具体执行时,对于责令具结悔过、被禁止从事相关职业的人违反人民法院决定以及其他非刑罚处罚处遇的执行,并无法律对其加以规范化。司法实践中有地方适用的社会公益服务型附条件不起诉制度同样如此,因缺乏专门化与专业化的执行机制或制度,检察机关在当事人不配合执行要求的情况下束手无策。如,对于行为人怠于或者拒绝从事公益劳动的缺乏相应的执行约束与反制机制,这难免会影响附条件不起诉适用与执行的一致性与权威性,进而波及轻微犯罪治理效果。因此,需要对轻微犯罪广为适用的非刑罚处遇的执行予以规范化。

3.社区矫正制度的优化

站在轻微犯罪治理协同化的立场,《社区矫正法》需要优化的地方主要包括:一是扩大社区矫正适用对象的范围。社区矫正适用的开放性刑种仅限于管制,大大限制了其适用范围,对于轻微犯罪的执行尤为不利。因此,除了将被判处非监禁刑的罪犯纳入其中外,还应将被判处非刑罚处罚、免予刑事处罚以及不起诉的人员纳入社区矫正的范围。二是构建一体两翼的社区矫正管理体系。根据《社区矫正法》第8-13条规定,主管、统筹协调和指导、具体实施以及可以参与社区矫正工作的机构和个人,分别是司法行政部门、社区矫正委员会、社区矫正机构、居民委员会、村民委员会以及社会工作者。尽管社区矫正的参与体系多元化、参与主体多样化,却也存在参与主体之间权责界限不清的现象。基于轻微犯罪治理需要,应当区分被判处刑罚的罪犯与被判处非刑罚处遇的罪犯,并构建不同的社区矫正体系,形成一体两翼的社区矫正模式。其中,被判处刑罚的罪犯的社区矫正由司法行政部门主导,被判处非刑罚处遇的罪犯的社区矫正由居民委员会、村民委员会主导,这样既有利于社区与监狱工作的协调,也有助于发动社区群众参与非刑罚处遇的执行。三是组建专门警力协助社区矫正或者赋予社区矫正参与主体执法权。《社区矫正法》并没有赋予社区矫正者警察身份,大大削弱了社区矫正的执行力度与效果。为了保障社区矫正的执行力度与效果,有必要组建专门警力派驻社区协助社区矫正工作,或者赋予社区矫正参与主体一定的强制执法权。

4.强化对社区矫正的监督

刑事执行权不仅包括将法院的生效刑事裁判、决定或禁止令等所确定的内容付诸实施过程中所拥有的职责权限,还包括执行变更权、执行指挥权和执行监督权。对于社区矫正而言,适当监督有助于维护执行公正和实现执行效果。无论是附条件不起诉所要求的参与社区公益劳动、交通执勤等,还是免予刑事处罚罪犯的实践表现,都需要接受一定的监督以确保执行效果,使轻微犯罪治理落到实处。由于社区矫正涉及犯罪人的人身自由等切身权益,为了防止滥用刑事执行权,需要建立相应的监督机制。强化对社区矫正的监督,可由具有法律监督权的检察机关主导公安机关、人民法院、司法行政部门、居民委员会、村民委员会等协同,并充分调动社区群众的参与积极性。同时,还应明确社区矫正的监督方式、监督程序、善后处置措施以及相关配套机制等。

(四)轻微犯罪治理的非刑事法路径及其优化

轻微犯罪治理之政治效果与社会效果的更好实现,有赖于刑法之外的犯罪附随后果制度的进一步优化。犯罪附随后果制度会导致轻微犯罪的犯罪人在刑满释放后被剥夺、禁止或者限制就业、入学等方面的权利、资质,再加上其是自动适用且大多无条件、期限限制,故远较轻微犯罪的刑事处罚严厉,严重影响犯罪人的再社会化。因此,优化犯罪附随后果制度的适用是轻微犯罪治理亟需解决的重要课题之一。

学界对优化犯罪附随后果制度存在不同见解。有学者主张删除法律、法规中关于犯罪附随后果的规定,并将犯罪附随后果变更为刑法上的资格刑内容。有学者立足于合宪性审查,认为可通过“联合审查”“集中清理”的备案审查方式,对各类犯罪附随后果作出合宪性调整。第一种观点的问题在于,规定犯罪附随后果制度的法律法规十分庞杂,集中删除并不现实。至于转换为资格刑也不合适,因为许多犯罪附随后果并非剥夺或者限制某种资格。第二种观点提出的合宪性审查,为犯罪附随后果制度的适用提供了实质判断标准,具有一定的合理性。

笔者认为,犯罪附随后果制度的优化,需要有远期计划与近期目标。从长远来看,应当逐步删除其他法律、行政法规中不合理的犯罪附随后果的规定。近期目标是以《决定》强调的“建立轻微犯罪记录封存制度”为契机,从形式和实质两个层面来优化犯罪附随后果制度的适用。在形式层面,修改和完善刑法关于职业禁止制度的规定,确立刑法中的职业禁止制度优先适用原则,使刑法内外的相关制度实现协调化。同时,应修改刑法规定的职业禁止适用条件,确立刑法上的职业禁止制度优先适用原则,确保刑法内外犯罪附随后果制度的适用互相契合。还需要在刑法中构建轻微犯罪记录封存制度与复权制度等,以平衡犯罪附随后果制度的消极影响。在实质层面,可以考虑在司法实践中推行和贯彻犯罪附随后果制度适用的合宪性审查。根据202312月通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》第11条规定,对于犯罪附随后果制度的适用,需要审查“采取的措施与其目的是否符合比例原则”。根据比例原则和风险规避理论,适用犯罪附随后果制度的关键,在于犯罪人对公共安全构成更高风险或者具有特殊的人身风险,否则就不能适用。另外,推行和贯彻合宪性审查需要构建相应的司法救济制度,即请求司法机关对犯罪附随后果制度的适用进行实质审查。因为司法救济能对抗规范的强制性,即使其他法律、行政法规等对犯罪附随后果有所规定,也可以通过司法救济的途径,甚至借助立法机关的合宪性审查排除不合理的犯罪附随后果制度的适用,以有效维护犯罪人的合法权益。

五、结语

刑事法律一体化、协同化是轻微犯罪治理的基础,刑事法律内外犯罪附随后果制度的协调与契合有利于犯罪人顺利回归社会,是轻微犯罪治理的重要内容。在轻微犯罪治理上,立法理当走在司法的前面,为司法提供必要的法律保障。然而,从我国轻微犯罪治理的现状来看,司法却走在立法前面,如此虽然能产生一定的实效,但不可避免地会滋生新问题。目前,轻微犯罪治理的立法滞后尤以刑法为甚,完善刑法规定的犯罪法律后果体系等迫在眉睫。

除了优化和完善刑事立法外,还应强化司法的作用以及完善被害人权利保护与司法救济制度。尽管刑事司法在轻微犯罪治理协同化上发挥了积极作用,但这并不代表其没有提升的空间。充分运用价值判断和实质解释,是刑事司法进一步发挥轻微犯罪治理功效的有力保障。司法的价值判断和实质解释不充分,罪与非罪、轻微犯罪与重罪的界定以及轻微犯罪的法律后果适用等就会出现背离法律规定以及结果认定不一致等现象,这会影响轻微犯罪治理效果。此外,轻微犯罪治理的一体化、协同化绝非局限在法律之内,对犯罪人和被害人的帮扶与救助也能发挥明显作用。建立健全保护机制和体系,帮助犯罪人重新融入社会,能大大减少再犯的可能性。保护被害人权益可以消除犯罪人的再社会化障碍,有助于优化轻微犯罪治理效果。因此,还需要大力规范和完善被害人权利保护制度与司法救济制度。